El apartado 3 del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital recoge la prueba de la relevancia y la de la resistencia. Por la primera, el acuerdo social no es impugnable si se ha producido una infracción procedimental en su adopción que no sea de las 'relevantes', incluida la infracción del derecho de información, y por la segunda, lo propio si el conteo erróneo de los votos o la participación de alguien no legitimado en la junta no cambia el resultado de la votación si se descuentan los votos indebidamente emitidos.
En el último inciso del artículo 204.3 LSC el legislador se remite al incidente de previo pronunciamiento "para el control judicial del carácter esencial o determinante de los referidos motivos de impugnación"
Y esa formulación suscita dudas al autor. Dice Arribas que, en relación con la participación en la junta de persona no legitimada,
Si se ha producido o no la infracción es cuestión que, de ser impugnable el acuerdo, debe decidirse en la sentencia. En este trámite solo se enjuicia si el acuerdo es o no impugnable y para ello se parte de la infracción denunciada, sin cuestionarla ni valorarla, y se constata, desde un punto de vista formal, si la participación en el capital de la persona en cuestión permitió alcanzar el quórum de constitución
Así las cosas, este incidente sólo perturba. No facilita el trabajo de los jueces ni permite a éstos concentrarse, en la sentencia, en los vicios relevantes.
En definitiva, la seguridad jurídica no justifica la introducción del incidente de previo pronunciamiento. Tampoco razones de economía procesal... son excepcionales aquellas demandas que atacan uno o varios acuerdos con base en un único motivo de impugnación que es, como veremos, el único supuesto en que podría tener cierto sentido un examen previo del carácter relevante o determinante del motivo de impugnación alegado.... En este caso, no solo no se acelera el enjuiciamiento de la impugnación sino que se vería sustancialmente retrasada por la tramitación del incidente... (que no elude la completa tramitación del procedimiento).
En conclusión, el incidente de previo pronunciamiento carece de utilidad e incluso resulta perturbador en cuanto se invoque en la demanda más de un motivo de impugnación. Solo tendría sentido tramitar el incidente cuando la impugnación se funde en un único motivo cuyo carácter esencial o determinante se cuestione por el demandado conforme al artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital 24, de modo que si se estima la objeción, la resolución pone término al pleito
Pero, además, es innecesario porque
El juicio ordinario dispone de sus propios mecanismos para depurar, entre otras, las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia (art. 414.1 LEC). Ese mecanismo no es otro que el de la audiencia previa regulada en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Alberto Arribas, El perturbador incidente de previo pronunciamiento en la impugnación de acuerdos sociales, Estudios Rojo, 2024, tomo II, p 947 ss
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