Es la sentencia del Bundegerichtshof (BGH) Tribunal Supremo alemán de 16 de julio de 2024. Así resume Luttenberg (Rechtsfolgen von satzungs- und vertragswidrig gefassten Gesellschafterbeschlüssen, NJW 2024, 2956) los hechos del caso
En el momento del litigio, el demandante era el administrador de la demandada Hannover 96 Management SL, socio colectivo y administrador de Hannover 96 SL y Cía, Sociedad Comanditaria por acciones. A finales de julio de 2022, el demandante fue destituido como administrador por el accionista único de la demandada, una asociación deportiva llamada Hannoversche Sportverein von 1896 e.V. El demandante interpuso una demanda judicial contra este despido y solicitó en el litigio principal que se declarara la nulidad de la orden de despido. Por un lado, el despido violó los estatutos de la demandada, que otorgaban la competencia para nombrar y cesar a la dirección exclusivamente al consejo de supervisión facultativo de la demandada, y por otro lado, un acuerdo contractual, el contrato Hannover 96, en el que el club deportivo hizo una declaración a Hannover 96 GmbH & Co. KGaA y a su socio comanditario único, Hannover 96 Sales & Service GmbH & Co. KG, que estaba controlada por el demandante, no modificar o derogar los estatutos de la demandada, en particular la competencia del consejo de vigilancia para nombrar y cesar a los administradores generales, sin el consentimiento del socio comanditario. El trasfondo de esta normativa era el hecho de que sólo la mitad del consejo de supervisión de la demandada estaba ocupada por el club deportivo, pero la otra mitad por el consejo de supervisión de Hannover 96 GmbH & Co. KGaA, cuyo accionista limitado tenía garantizado así un derecho de codecisión a nivel de la demandada.
Obsérvese que 1. el socio único de la SL era la Asociación. 2. La SL tenía un consejo de vigilancia facultativo (la ley no obliga a las SL a tener Aufsichtrat) creado y regulado por los estatutos sociales de la SL. 3. El administrador de la SL era, a su vez, una SL cuyo administrador era un tal Martin Kind (el de la foto, que tiene 80 años y ya se sabe qué pasa con la gente muy mayor que no quiere jubilarse: que se enfada mucho si le quieren mandar a su casa).
La cuestión es si el acuerdo adoptado por el socio único - la asociación - de destituir al administrador en contra de lo dispuesto en los estatutos sociales (que atribuían la competencia al consejo de vigilancia) y, además, en contra de lo dispuesto en un pacto celebrado entre el socio único y un tercero (la sociedad dominada por el Sr. Kind) era un acuerdo social impugnable o nulo de pleno derecho, esto es, impugnable o contrario al orden público en los términos del artículo 205.1 y 206.2 de nuestra Ley de Sociedades de Capital). Las dos instancias dan la razón al demandante y consideran que la decisión del socio único es nula de pleno derecho. Pero el Tribunal Supremo alemán (BGH) casa la sentencia del OLG y afirma que se trata de un acuerdo meramente impugnable (por infractor de los estatutos sociales) y, en consecuencia, como el Sr. Kind no es socio, no está legitimado para impugnarlo. El TS alemán añade que estamos ante una "derogación singular" - Satzungsdurchbrechung - de los estatutos en el sentido de que el socio único no quería modificar los estatutos que atribuían la competencia para nombrar y destituir al administrador al consejo de vigilancia sino, simplemente, atraer la competencia para hacerlo en una ocasión concreta que los propios estatutos habían atribuido, libérrimamente, al consejo de vigilancia, el cual, a su vez, era un órgano creado libérrimamente por los estatutos sociales.
Este último extremo es de la mayor importancia: si la competencia del consejo de vigilancia para nombrar y destituir al administrador viniera atribuida por la Ley (como ocurre en la sociedad anónima alemana), el Tribunal Supremo habría concurrido con los tribunales de instancia en que el acuerdo del socio único era nulo de pleno derecho por haber actuado la junta (rectius, el socio único) ultra vires. Pero si, como era el caso, el órgano social - el consejo de vigilancia - era facultativo, esto es, obra de los estatutos sociales, la decisión del socio único no infringe una ley cuyo contenido deba considerarse parte del orden público ni contradice la moral o las buenas costumbres (art. 1255 CC), esto es, los límites a la autonomía privada por lo que ha de considerarse un acuerdo meramente impugnable.
El BGH dice otras cosas interesantes sobre pactos parasociales. El Sr. Kind había tratado de blindarse al frente del equipo de fútbol con esta compleja estructura corporativa y había hecho firmar a la asociación - al socio único - un contrato con su propia sociedad en el que la primera se comprometía a votar de una determinada forma en relación, precisamente, con su destitución. De manera que la decisión del socio único no sólo infringía los estatutos, sino que infringía también el pacto con la sociedad del Sr. Kind. Pero el BGH dice que eso es un incumplimiento de contrato y nada más. No tacha a la decisión del socio único de contrario al orden público.
La calificación de la decisión del socio único como impugnable o como nula de pleno derecho era decisiva. En efecto, si había de calificarse como una mera infracción de los estatutos sociales, el acuerdo/decisión del socio único es válido en tanto no sea impugnado y anulado por sentencia. Por el contrario, si es nulo de pleno derecho, no produce ningún efecto y la sentencia se limitará a declarar su nulidad. En el primer caso, Martin Kind dejaba de ser administrador desde que el socio único le comunicó su destitución. En el segundo caso, Martin Kind podía seguir considerándose administrador porque la decisión del socio único no podía producir efecto alguno.
Hay muchas otras cuestiones interesantes. Una de ellas es si la estructura orgánica y competencial dibujada por la ley para la sociedad anónima y la sociedad limitada es de orden público en el sentido que, en el caso, si estuviéramos ante una sociedad anónima con doble órgano de administración y cuyo consejo de vigilancia tuviera atribuida por ley, no por estatutos, la competencia para nombrar y destituir a los administradores (al Vorstand), la decisión de la junta de esa sociedad de destituir al administrador habría de ser considerada como nula de pleno derecho por contraria al reparto de competencias entre órganos sociales. La nulidad de pleno derecho de estos acuerdos podría hacerse residir en nuestro derecho en el artículo 28 LSC y su referencia a los "principios configuradores". Si la ley no permite las cláusulas estatutarias contrarias a los "principios configuradores", con mayor razón no deben permitirse los acuerdos sociales contrarios a dichos principios. Y no parece exagerado afirmar que la atribución legal de las competencias a órganos sociales específicos, al menos en lo que se refiere a la representación de la sociedad y a la designación y destitución de los miembros del órgano de administración constituye un 'principio configurador' de una corporación societaria.
También tiene interés señalar que tampoco puede calificarse el acuerdo social correspondiente de nulo de pleno derecho o contrario al orden público porque un socio haya ejercitado su derecho de voto en contra de la obligación que había asumido con un tercero en un pacto contractual. Estos son los que he llamado en alguna ocasión "pactos parasociales con terceros" que plantean problemas interesantes de 'división' de la acción o participación en sus formas más extremas, esto es, cuando implican que el socio se somete a la voluntad de un tercero en el ejercicio de su derecho de voto. En el caso, el BGH no entra a analizar esa cuestión. Le basta con decir que la contraparte del socio en ese pacto parasocial no está legitimada para impugnar el acuerdo social adoptado por el socio en infracción de dicho pacto y que eso no reduce a la nada el pacto parasocial. La contraparte del socio tendrá las acciones contractuales por incumplimiento que procedan. Cuestión distinta es si, entre esas acciones se incluiría la pretensión de que se condene al socio único a votar en el sentido establecido por el pacto. El BGH dice que no. Hay una particularidad en el caso y es que el pacto parasocial no determinaba el sentido del voto del socio único porque, recuérdese, el Sr. Kind se había 'blindado' atribuyendo al consejo de vigilancia la competencia para nombrarle y destituirle. El socio único se había comprometido únicamente a no modificar los estatutos sociales privando de tal competencia al consejo de vigilancia.
Las 'lecciones' para nuestro derecho y nuestra praxis societarias son muchas y de gran valor. Solo quiero destacar ahora (espero ocuparme y que otros colegas se ocupen con más detalle en el futuro de esta sentencia) que los tribunales alemanes tienen mucho más respeto por la autoorganización de las corporaciones societarias que nuestra Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que, sistemáticamente, impide la inscripción de acuerdos sociales que infringen los estatutos sociales aunque nadie legitimado para impugnarlos haya dicho ni mú. Los acuerdos sociales son válidos y producen todos sus efectos mientras no sean impugnados y anulados por sentencia.
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