Se denomina derogación singular de estatutos (A. Campins)
a un supuesto especial de modificación estatutaria por el que los socios manifiestan su voluntad de inaplicar una norma estatutaria vigente a un caso concreto. Se trata por tanto de un supuesto especial de modificación caracterizado por su carácter transitorio o excepcional, al no cuestionarse la vigencia general de la norma estatutaria...Incluyen, por ejemplo, el nombramiento transitorio de algún administrador que no reúna alguna cualidad exigida en los estatutos para ocupar el cargo, la modificación puntual del sistema de representación de la sociedad con terceros previsto en los estatutos para uno o varios administradores, la renuncia al dividendo de los accionistas mayoritarios, liberación excepcional a un socio de deber de no competencia, la dispensa temporal a uno o varios socios de la obligación de realizar prestaciones accesorias recogidas en los estatutos, prestación complementaria impuesta a un accionista, etc.
Según la doctrina alemana, la validez de la derogación singular podría fundarse en una reducción teleológica de las normas sobre la modificación de estatutos.
No estamos ante un caso de ‘derogación singular’, por el contrario, sino ante una infracción de los estatutos en el caso que podríamos llamar modificación irregular de los estatutos y tal se produce cuando el acuerdo adoptado crea una regla (acuerdos nomativos). En tal caso, el acuerdo será impugnable por contrario a los estatutos y los socios que quieran lograr esos efectos, deberán modificar previamente los estatutos (cumpliendo con todas las reglas aplicables) e inscribir la modificación en el Registro Mercantil. Si no se cumplen esos requisitos, habría una discrepancia entre lo que publica el Registro Mercantil y la realidad extrarregistral (la sociedad habría modificado los estatutos sin inscribir la modificación. Los estatutos publicados por el registro no serían correctos).
El Tribunal Supremo alemán se ha ocupado del asunto recientemente en el caso del que ya di noticia en el blog. Y en un post, Ulrich Noack dice lo siguiente:
El Tribunal Supremo afirma que 'la terminación de la relación orgánica (la destitución del administrador por parte de la Asamblea de asociados en lugar de por el consejo de vigilancia que es el que tiene la competencia según los estatutos) no crea un estado de cosas contrario a los estatutos... no crea una situación jurídica que se aparte de los estatutos... (no es un acuerdo normativo).
en cuyo caso, según se acaba de decir, la modificación previa y regular de los estatutos es imprescindible para preservar los efectos de la publicidad registral. Tal ocurriría, dice Noack si el acuerdo de la junta previera que, a partir de ese momento, la destitución de los administradores también pueda ser realizada por la junta. Eso - dice Noack - supone una modificación irregular de los estatutos que no puede validarse pero, en el caso "no se adoptó una regla que compitiera con los estatutos, sino una decisión que los contradecía".
Y, respecto de su validez, dice que los acuerdos sociales normativos contrarios a los estatutos (la modificación irregular de los estatutos) son nulos de pleno derecho mientras que los acuerdos que suponen una derogación singular de los estatutos son impugnables si se han adoptado con las mayorías necesarias para la modificación de los estatutos y no afectan a la vertiente externa de la sociedad, esto es, dado que no se trata de un acuerdo normativo, la integridad de la publicidad registral no se ve afectada ( "Trifft der fragliche Beschluss eine Maßnahme oder beinhaltet er eine Regel? Im ersten Fall ist die Rechtsfolge grundsätzlich die Anfechtbarkeit, im zweiten Fall ist die Rechtsfolge stets die Nichtigkeit"). Téngase en cuenta que, en derecho alemán, § 54 III GmbHG : Die Abänderung hat keine rechtliche Wirkung, bevor sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen ist; y § 181 III AktG, Die Änderung wird erst wirksam, wenn sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist) la inscripción en el registro mercantil de las modificaciones estatutarias es constitutiva de modo que las no inscritas (¿irregulares?) no tienen efecto alguno. Excepcionalmente, el acuerdo será nulo de pleno derecho cuando la mayoría esté adoptando un acuerdo normativo subrepticiamente lo que ocurrirá, por ejemplo, si el acuerdo se repite. Podrá deducirse, en tal caso, que la mayoría quiere cambiar la regla estatutaria (por una nueva que rezaría: 'los administradores podrán ser destituidos por el consejo de vigilancia y por la junta de socios'). Y concluye Noack señalando que el criterio para distinguir derogación singular y modificación irregular de los estatutos se formula preguntándose si el acuerdo social en cuestión "adopta una medida o contiene una regla" o, si se quiere, si es una decisión o es una regla (¿no suena esto a la distinción entre acto administrativo y reglamento?)
Dado que en Derecho español la inscripción de la modificación estatutaria no es constitutiva ya que no hay ninguna norma en la LSC que así lo establezca, habría que considerar válido el acuerdo que deroga singularmente los estatutos y considerar impugnable la modificación irregular de los estatutos.
Otra cuestión interesante es si esta doctrina debe aplicarse a todas las corporaciones porque, tradicionalmente, no se consideraba así respecto de la sociedad anónima o la asociación (Philipp Selentin: Satzungsverletzung, Satzungsänderung –Satzungsdurchbrechung? NZG 2020, 292). Pero de este asunto me ocuparé en otra ocasión.
No hay comentarios:
Publicar un comentario