Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, número 396/2023, de 12 de mayo
La junta general de la sociedad demandada acordó aumentar el capital por un importe de 4.237.000 euros, mediante la creación de nuevas participaciones con cargo a aportaciones dinerarias, y se fijó una prima de emisión total de 12.847.007,70 euros. El problema vino dado porque las nuevas participaciones correspondían a una de las dos clases (A) de participaciones de la sociedad (A y B), que atribuían derechos económicos distintos; y el acuerdo de aumento reconoció el derecho de preferencia sólo a quienes ya eran titulares de participaciones de la clase A. El socio demandante tenía participaciones de ambas clases A y B, y sólo pudo ejercer su derecho de preferencia respecto a las participaciones de la primera clase, resultando así que su porcentaje de participación en la sociedad disminuyó como consecuencia del aumento. El socio era titular de todas las participaciones de la clase B, y le correspondía, antes del aumen to, un porcentaje del 20 por 100 del capital social, pero sólo se le ofreció la suscripción de un 11,116 por 100 del aumento.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid, de 2 de junio de 2021, resolvió en primera instancia declarar la nulidad del acuerdo impugnado por dos motivos. El que aquí interesa fue la infracción de los artículos 93 b) y 304 de la Ley de Sociedades de Capital, que regulan el derecho de preferencia de los socios, y será este motivo al que ceñiremos nuestro análisis. Otro de los motivos fue la infracción del artículo 200 de la misma Ley, en relación con el artículo 13 a) de los estatutos sociales de la sociedad demandada, que exigían el voto de la mayoría de las participaciones de la clase B (y por tanto, del socio demandante) para proceder a un aumento de capital, excepto cuando los desembolsos como consecuencia del mismo se destinasen a la adquisición de sociedades operativas y/o de inversiones productivas. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid concluyeron, a la vista de la evidencia documental, que éste no era el caso, y que el aumento impugnado se «orquestó en la forma en que se hizo con el objeto de eludir las previsiones estatutarias, que hacían preciso el requisito del voto favorable» del socio demandante.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid resuelve, con razón, que se ha conculcado el derecho de preferencia del socio demandante, por el hecho de que sólo se ofrecieron las nuevas participaciones sociales a quie nes ya eran titulares de las participaciones de la misma clase que las que se creaban con el aumento
En... en ausencia de eventuales cláusulas estatutarias que atribuyan el derecho de preferencia, sólo a los antiguos socios de la misma clase de las participaciones que se crean por el aumento de capital dinerario, la posibilidad de impedir que el resto de los socios adquieran las nuevas participaciones debe hacerse efectiva mediante un acuerdo de exclusión parcial de aquel derecho, conforme al artículo 308.1 de la Ley de Sociedades de Capital.
La opinión general respecto a la incorporación del régimen sobre el derecho de suscripción preferente en la 2ª Directiva, considera que el legislador español no hizo uso de la opción que ésta admitía, y que hoy contempla el artículo 72.2 b) de la Directiva codificada, para el supuesto de sociedades anónimas en las que existen varias categorías de acciones con diferencias en cuanto a los derechos de voto, a los dividendos o a la cuota de liquidación 21. En este supuesto, los estados miembros pueden decidir que cuando el capital se aumente emitiendo nuevas acciones de una sola de estas categorías, los accionistas de las demás clases sólo puedan ejercitar el derecho de preferencia, después de que lo hayan hecho los accionistas de aquella clase a la que corresponden las nuevas acciones.
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