Una sentencia más en la que los tribunales se niegan a anular operaciones que implican asistencia financiera por parte de la sociedad a los adquirentes de sus acciones o participaciones. La conducta de los recurrentes en casación es despampanante. Un caso de turpitudinem suam allegans de libro. Todo ello, al margen de que, si el contrato de compraventa de las acciones se celebró antes de la hipoteca de sus activos y, como parece, son los compradores los que, una vez en el control de la sociedad, hipotecan los bienes de ésta para obtener fondos con los que pagar a los que les vendieron las acciones (engañando, además, al banco sobre el destino de los fondos del préstamo), no estamos ante una asistencia financiera prohibida, que solo incluye los casos en los que la sociedad ofrece facilidades financieras a los que todavía no son sus socios, como he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. Sencillamente, los socios pueden extraer de la sociedad los fondos que quieran y para los fines que quieran (incluido pagar la 'deuda de adquisición' contraída) siempre que respeten las normas sobre el capital y de protección de los acreedores (que no pongan en o agraven la insolvencia de la sociedad) y den igual trato a todos los socios.
Es la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2025
Hotel El Hórreo ha presentado una demanda contra Eurohouse y Sareb en la que solicita que se declare la nulidad de la hipoteca constituida por Hotel El Hórreo por virtud de la escritura núm. 163, otorgada el día 26 de enero de 2006 sobre la finca de su propiedad número NUM000 del Registro de la Propiedad de Corcubión y se acuerde la cancelación de los asientos registrales relativos a la citada hipoteca, porque el otorgamiento de la garantía hipotecaria por Hotel El Hórreo infringió la prohibición de asistencia financiera establecida en el art. 150.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, LSC). Eurohouse y Sareb no han comparecido en el proceso y se encuentran declaradas en rebeldía...
la primera de ellas, que el préstamo garantizado con la hipoteca sobre una finca de Hotel El Hórreo no fue concedido a los compradores de las acciones de Hotel El Hórreo para financiar tal adquisición. Según consta en la propia escritura y así lo afirma la sentencia de la Audiencia Provincial, fue concedido a Eurohouse para comprar la finca propiedad de Hotel El Hórreo sobre la que se constituía la hipoteca. Puede entenderse, por tanto, que la operación se articuló para la financiación de una compraventa de empresa mediante la compraventa de sus activos, que fueron hipotecados en garantía de devolución del préstamo, lo cual no resulta prohibido pues el dinero obtenido con la venta de los inmuebles pasaría a integrar el patrimonio de la sociedad vendedora y no se produciría el vaciamiento patrimonial de esta sociedad.
Pero el prestatario, Eurohouse, no usó el dinero obtenido con el préstamo para la finalidad para la que fue concedido, sino que entregó a sus socios el dinero obtenido con dicho préstamo para que pagaran a los socios de Hotel El Hórreo el precio de la totalidad de las acciones de Hotel El Hórreo, que era la sociedad propietaria de los bienes hipotecados, lo que constituía una asistencia financiera prohibida por el art. 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Es también significativo que quien intervino en representación del hipotecante no deudor (Hotel El Hórreo) y del deudor no hipotecante (Eurohouse) fuera la misma persona, que era socio y consejero delegado de Eurohouse y el día anterior había sido nombrado consejero delegado de Hotel El Hórreo.
La sanción de nulidad del negocio en que consista la asistencia financiera no está prevista expresamente en el art. 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 150.1 LSC), sino que se infiere de lo previsto en el art. 6.3 del Código Civil, al tratarse de la infracción de una norma prohibitiva. Pero tal sanción no es apropiada para el caso de un contrato de hipoteca otorgado en favor de la entidad financiera prestamista que, de acuerdo con lo sentado en la instancia, no conoció la finalidad ilícita del contrato, pues el préstamo garantizado con la hipoteca se concedió para la compra del inmueble hipotecado.
Por otra parte, quien insta la nulidad no está entre los sujetos protegidos por la norma (que serían los acreedores sociales o los socios ajenos al órgano de administración y representación de la sociedad); y no puede instrumentalizar dicha prohibición para beneficiar a quienes actuaron con conocimiento de la actuación ilícita (los actuales socios de Hotel El Hórreo, que utilizaron el dinero del préstamo concedido a Eurohouse y garantizado con la hipoteca constituida por Hotel El Hórreo sobre su inmueble para comprar el 100% de las acciones de esta sociedad y pretenden que se alce la hipoteca sin haber devuelto el dinero empleado para comprar las acciones) y perjudicar a un sujeto ajeno a la intención ilícita de la operación, anulando la hipoteca constituida en garantía de su préstamo, pues de acuerdo con lo sentado en la instancia la entidad financiera desconocía que la financiación garantizada con la hipoteca constituida por Hotel El Hórreo iba a utilizarse finalmente para comprar, no los inmuebles de la sociedad garante, sino el 100% de las acciones de la sociedad garante.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, la pretensión formulada en la demanda es abusiva porque la base social de la persona jurídica que insta la nulidad está constituida, en su totalidad, por quienes percibieron el dinero del prestatario que obtuvo el préstamo garantizado con la hipoteca constitutiva de asistencia financiera, o sus causahabientes. De estimarse la pretensión de nulidad de la hipoteca formulada por Hotel El Hórreo, sus socios habrían obtenido el dinero con el que pagaron el precio de la totalidad de las acciones, sin que del contrato de financiación resulte su obligación de devolver el préstamo pues no son los prestatarios, y ahora conseguirían que el inmueble que integra el patrimonio social de la sociedad cuyas acciones han adquirido quede liberado de la hipoteca que garantiza el préstamo
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