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viernes, 13 de febrero de 2015

El nuevo artículo 160 f) LSC

¿Qué consecuencias tiene la falta de autorización de la Junta cuando los administradores adquieren, enajenan o aportan a otra sociedad un activo esencial?


Esta cuestión es, sin duda, la más polémica de entre las que plantea la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley de Reforma 31/2014. Para redactar esta entrada, he utilizado el comentario al art. 160 LSC que, a cargo de Andrés Recalde, formará parte del libro de próxima publicación del que somos autores, además de Recalde, Javier Juste, José Massaguer, Alberto Díaz Moreno, Francisco León y yo mismo. Con esta entrada trato, pues, pues, de provocar el debate sobre la cuestión que está interesando mucho a todos los sectores afectados por la aplicación de la norma y que nos ha suscitado muchas dudas a los autores del Comentario. Algunos notarios se han pronunciado ya (aquí y aquí). Con esta aclaración previa quiero dejar clara la inseguridad con la que se exponen los argumentos que resumo a continuación y aclarar también que son opiniones personales que no vinculan, naturalmente, a mis co-autores.

En el Derecho comparado se reconoce la competencia de la junta para participar en las decisiones que impliquen una modificación estructural de la compañía aunque no se modifiquen los estatutos, como ocurre, por ejemplo, cuando se venden las acciones de una filial que representa una parte sustancial del patrimonio social, o se compran participaciones de control en otra empresa que representa una parte sustancial del patrimonio social, o cuando se decide filializar la compañía, esto es, convertirla en una sociedad holding atribuyendo los activos sociales a sociedades filiales al 100 % y, en general, en las decisiones que afecten significativamente la posición de los accionistas como, por ejemplo, la decisión de salir a Bolsa o de “salirse” de la Bolsa (1). Se trata, en definitiva, de dejar decidir a los “propietarios” en asuntos (i) que afectan significativamente a la propiedad de los activos de la sociedad; (ii) son de envergadura suficiente como para que no puedan considerarse actos de gestión y (iii) en los que exista el riesgo de pérdida de competencias por parte de la Junta de accionistas y de sus derechos (mediatización) (2).

El Tribunal Supremo alemán formuló el fundamento de estas competencias “no escritas” de la Junta General de la siguiente forma:
“hay decisiones tan fundamentales que aunque estén formalmente cubiertas por el poder de representación de los administradores, por sus funciones de gestión de la empresa social y por los estatutos, afectan de forma tan profunda a los derechos de participación de los socios y a sus intereses patrimoniales incorporados en sus acciones que los administradores no pueden suponer razonablemente que pueden tomarlas por su cuenta sin hacer participar en ella a la Junta General”
de manera que los administradores que así actúan incumplen su deber de diligencia. Como recordaba W. Buffet, “los administradores no pueden tomar decisiones que deban calificarse como decisiones propietarias”.

También nuestro Tribunal Supremo ha sido de este parecer. En la STS 17-IV-2008, ha afirmado que los consejeros–delegados de una compañía carecen de poder para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la Junta. Dice el Tribunal Supremo que esa transmisión excede del tráfico normal de la empresa y para su realización, los administradores necesitan de la autorización de los socios. Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación equivalía, en todo caso, a una modificación del objeto social. No tiene sentido – dice el TS – que se exija un acuerdo de la Junta para ampliar o modificar el objeto social y no para reducirlo de facto, “mutilarlo”. Si la sociedad necesitaba liquidez – para pagar una deuda a Hacienda – nada le impedía exponer la situación a la Junta y que ésta decidiera (3). También ha considerado que modificar los estatutos sociales para incluir la denominada cláusula de “ejercicio indirecto” de la actividad social – a través de filiales y como primer paso para una filialización – constituye una modificación sustancial del objeto social y da derecho de separación (STS 10-III-2011) (4).

Esta tendencia en el Derecho Comparado se ha reflejado legislativamente en España en el art. 160 f) LSC, (v., art. 511 bis para sociedades cotizadas) que recoge la competencia de la Junta para “deliberar y acordar” sobre
“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.
La particularidad de esta norma es que las operaciones que deben ser acordadas por la junta no tienen carácter corporativo, sino negocial, por lo que, en principio, la competencia correspondería a los administradores que son los representantes y los que “negocian” por cuenta y en nombre de la sociedad. En consecuencia, la atribución de competencias a la Junta sobre “negocios” de la sociedad plantea muchos problemas.

El primero es el de qué casos deben considerarse incluidos en la referencia a la “adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad”. El precepto no se centra, pues, en la naturaleza del negocio jurídico a través del cual se produce la transmisión del activo esencial sino en que el efecto sea la adquisición o enajenación del activo (la aportación a otra sociedad se singulariza para eliminar dudas acerca de si la aportación constituye o no un acto de enajenación, lo que debe responderse afirmativamente). Por tanto, el título por el cual se produzca el efecto transmisivo es irrelevante a efectos de la competencia de la Junta. Recuérdese que, en Alemania, la doctrina ahora reflejada en la Ley tenía en cuenta elementos cuantitativos y cualitativos ya que de lo que se trataba era de extender analógicamente las competencias legales de la Junta. Por tanto, se exigía la aprobación de la Junta para aquellos negocios jurídicos que fueran análogos a una modificación estructural y, en esa medida, supusieran privar a los socios de la competencia para aprobarlas si se hubiesen realizado a través de una modificación estructural.

Por ejemplo, si se enajena un activo esencial, se está produciendo una modificación de facto del objeto social ya que la sociedad, después de la enajenación no dispone ya del activo que le permitiría desarrollar el objeto social que venía desarrollando. Del mismo modo, la adquisición de una sociedad dedicada a la producción de galletas de una fábrica de zapatos modifica – ampliándolo – el objeto social. Junto a esta guía interpretativa, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el art. 161 LSC, la Junta siempre puede intervenir – dando instrucciones – en los asuntos de gestión. Por tanto, la interpretación del art. 160 debería centrarse en contestar a la siguiente pregunta: en qué casos, la Junta no sólo puede sino que debe intervenir ya que, como decimos, los casos añadidos por la letra f) del art. 160 LSC son, como decimos, típicos asuntos de la competencia de los administradores.

Por “activos esenciales” hay que entender aquellos sin los cuales la sociedad no puede desarrollar la actividad que constituye su objeto social. Por tanto, para determinar si se han enajenado o adquirido activos esenciales hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio.

La presunción del 25 % (el activo enajenado o adquirido representa el 25 % del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) es exactamente eso, una presunción ex art. 385.3 LEC que pone la carga de probar que no se trata de un activo esencial sobre quien aduzca tal cosa una vez demostrado que el activo pesa más del 25 % de los activos del balance.

Pero la calificación de un activo como esencial no puede hacerse partiendo de su importancia económica en el balance de la sociedad aunque exista una leve correspondencia entre el valor relativo del activo y su esencialidad para el desarrollo del objeto social. Así, la enajenación de varias promociones por parte de una sociedad inmobiliaria puede superar el umbral del 25 % pero nadie podría decir que la sociedad se está desprendiendo de activos esenciales. Al contrario, está desarrollando su objeto social para lo que son competentes, obviamente, los administradores. En sentido contrario, un activo puede tener un valor relativo muy inferior al 25 % y ser esencial. Piénsese en una patente que constituye la base tecnológica de los productos que fabrica la compañía. Así interpretado, el precepto no ha de interpretarse estricta o ampliamente. Ha de realizarse una ponderación por parte de los administradores respecto del carácter esencial del activo (con las consecuencias que expondremos más adelante), ponderación, sin embargo, respecto de la que gozan de la protección de la business judgment rule en el sentido de que, impugnada la enajenación o adquisición por algún socio por no haber sido sometida a la aprobación de la junta, los administradores no incurrirán en responsabilidad si la decisión de someter o no a la junta el acuerdo correspondiente resulta, a posteriori, errónea. Si el activo supera el 25 % del balance, sin embargo, el juicio de responsabilidad obligará a los administradores a argumentar exhaustivamente por qué, no obstante haberse superado dicho umbral, estaba justificada su decisión de no someter la operación a la aprobación de la Junta.

Como señala Recalde, el acuerdo de la junta puede adoptarse en cualquier momento previo a la ejecución del negocio (esto es, a la producción del efecto transmisivo de la propiedad del activo esencial). Los administradores cumplirán, pues, con el art. 160 f) siempre que incluyan en el contrato que articula la adquisición o enajenación una condición suspensiva consistente en la adopción del acuerdo por parte de la junta (como es la práctica más extendida en materia de ofertas públicas de adquisición y en los casos en los que la operación, por constituir una concentración de empresas, requiere de la autorización de la CNMC o de la Comisión Europea). Cualquier otra solución haría imposible la negociación de estas operaciones.

La cuestión más difícil es la de determinar las consecuencias de la omisión de la autorización de la junta, esto es, si esta omisión tiene solo efectos respecto de la responsabilidad de los administradores (y, como recuerda Recalde, la eventual impugnación del acuerdo del consejo de administración (STS 8-II-2007) o impide la transmisión de la propiedad del activo a la sociedad o al tercero que hubiera adquirido el activo. La tesis que se va imponiendo es la de que la omisión de la autorización de la junta tiene efectos externos y, por tanto, no se produce la transmisión del activo y que estamos ante un caso de falta de competencia de los administradores para vincular a la sociedad 

En los casos análogos (venta de acciones vinculadas sin respetar la restricción) se entiende que el contrato que articula la enajenación o adquisición es válido pero que, sin la aprobación de la junta o el no ejercicio del derecho de adquisición preferente, no se completa el supuesto de hecho de la transmisión y, por tanto, el tercero – o la sociedad – no adquiere la propiedad del activo. Así ocurre en el caso de las transmisiones de acciones por un socio en infracción de una limitación legal o estatutaria de la transmisibilidad de acciones o participaciones sociales. El socio no tiene poder de disposición sobre las acciones o participaciones vinculadas y, por tanto, el tercero no adquiere aunque el contrato de compraventa de las acciones o participaciones sea válido. Como sugiere Perdices, esta solución no parece adaptada al caso de la enajenación o adquisición de activos esenciales. Porque afirmar que falta el poder de disposición de los administradores supondría sostener que se está ante un incumplimiento del contrato de compraventa con el tercero y, en caso de ocultación del carácter esencial del activo, de culpa in contrahendo con lo que podrían concurrir la responsabilidad de la sociedad y la del administrador, de manera que se estaría perjudicando a quien se quiere proteger: los socios que no han autorizado el negocio jurídico. De ahí que Perdices proponga que, de forma coherente con lo que se dirá a continuación, se afirme que lo que falta es la competencia del administrador para emitir un consentimiento válido. El administrador no tiene poder de la sociedad para enajenar o adquirir el activo esencial y, por tanto, es un falsus procurator (1259), lo que produce consecuencias coherentes: eventual responsabilidad del administrador en vía de la acción individual y no vinculación de la sociedad.

Hay dos objeciones a esta interpretación. La primera es que, en realidad, los supuestos que se citan como análogos, no lo son. Porque el supuesto de la letra f) del art. 160 LSC se diferencia del resto de los acuerdos respecto de los cuales es competente la junta, en que contempla unas operaciones (adquisición o enajenación de activos) que son típicamente actos de gestión y, por tanto, cuya competencia corresponde típicamente a los administradores. Por tanto, también típicamente, la realización de los negocios jurídicos correspondientes ponen a la sociedad en relación con terceros, (los compradores o los vendedores de los activos). En los demás casos, (fusión, escisión, aumento de capital, venta de acciones vinculadas), el acto del administrador pone en relación a la sociedad con un socio actual o futuro. Por tanto, el “valor” de la protección del tráfico no está presente en la misma medida en estos casos y en la enajenación o adquisición de activos esenciales. El interés del tercero que compra o vende un activo esencial a una sociedad es más digno de tutela que el interés del actual o futuro socio en que su abandono de la sociedad o su entrada en la sociedad sean mantenidos a pesar de la infracción de las normas que dan voz y voto a la junta en relación con las operaciones correspondientes. Este análisis reforzaría el argumento extraído del art. 234 LSC que exponemos a continuación. Seguimos a Recalde en la interpretación que realiza de dicho artículo 234 LSC.

El art. 234 LSC afirma, en primer lugar, el carácter ilimitado e ilimitable del poder de representación de los administradores en relación con “todos los actos comprendidos en el objeto social” y, a continuación, extiende dicho poder a los actos no comprendidos en el objeto social si el tercero ha actuado de buena fe y sin culpa grave. Podríamos aplicar el precepto silogísticamente al caso de la transmisión o adquisición de activos esenciales y entender que la actuación diligente y subjetivamente inocente del tercero sanaría la falta de poder de disposición de los administradores derivados de la exigencia legal de la intervención de la Junta.

Pero, como ha señalado acertadamente Recalde (siguiendo a Francisco León en su voz sobre el objeto social del Diccionario de Sociedades), el art. 234 no debe leerse “empezando” por el apartado segundo. Es el apartado primero el que delimita la competencia para disponer de los activos sociales – o de adquirir activos – de los administradores. El poder de los administradores para vincular a la sociedad viene limitado por el objeto social. Cuando los administradores actúan ultra vires, la sociedad no queda vinculada si no se reúnen los requisitos del apartado 2, esto es, que el tercero haya actuado de buena fe y sin culpa grave y en el marco de una “duda” sobre si el negocio jurídico “cabía” en el objeto social descrito en los estatutos.

En definitiva, los administradores tienen facultad para vincular a la sociedad con un tercero siempre que actúen dentro del objeto social. Cuando actúan fuera del objeto social, la sociedad sólo queda vinculada si el tercero no pudo apreciar que se trataba de una actuación fuera del objeto social tal como éste se describe en los estatutos sociales. Por tanto, la protección del tercero tiene como objetivo liberarle de la obligación no sólo de consultar los estatutos sociales, sino de interpretar éstos y “aplicarlos” mediante la comprobación de que el negocio que celebra con los administradores “cabe” dentro de la cláusula estatutaria que recoge el objeto social.

Si, como hemos visto, la inclusión de la enajenación o adquisición de activos esenciales entre las competencias de la Junta se basa en su carácter de actos que modifican el objeto social o suponen, en los casos más extremos, la sustitución del objeto social (se “liquida” la sociedad al venderse el activo que resulta esencial para que la sociedad desarrolle el objeto social), el tercero no queda protegido por el art. 234.2 LSC en el sentido de que no se cumple el requisito de dicho precepto que dice que la sociedad queda vinculada “aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. Porque lo que este precepto dice es, simplemente, que la publicidad positiva del registro (la cláusula de objeto social inscrita) no perjudica al tercero. Pero no dice que sea la misma la consecuencia cuando es el legislador el que delimita lo que constituye el desarrollo del “objeto social”. Como dice Recalde, la enajenación o adquisición de un activo esencial no forma parte del desarrollo o ejecución del objeto social y, por lo tanto, el art. 234.2 LSC no se aplica porque no estamos ante una discrepancia entre el objeto social estatutario y la actuación de los administradores sociales como representantes, supuesto específico en el que el art. 234.2 LSC valida contratos celebrados por los administradores con “exceso de poder”. En el caso del art. 160 f) LSC estamos ante un caso de “exceso de poder” que no se sana por el art. 234.2 LSC. 

La consecuencia obvia es que la Ley pone sobre los terceros la carga de asegurarse de que los administradores actúan dentro de sus competencias legales y, por tanto, comprobar si se trata de un activo esencial y exigir, en tal caso, la exhibición del acuerdo de la junta. Cuando de las circunstancias que hayan rodeado la celebración del contrato correspondiente no se desprenda para el tercero que la sociedad estaba adquiriendo o enajenando un activo esencial, el tercero frustrado en su adquisición o enajenación podrá ejercer, contra los administradores, la llamada “acción individual” de responsabilidad porque ha sido la omisión de los administradores la que ha causado la frustración del interés del tercero en realizar el negocio, es decir, se dan los requisitos que justifican la imposición de responsabilidad a quien no es parte de un contrato como hemos explicado in extenso en otro lugar.

Esta interpretación del art. 160 f) LSC tiene consecuencias respecto a qué deba entenderse por “adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad”: solo cuando la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad del activo tenga como consecuencia una modificación sustancial o una sustitución del objeto social de facto, podrá afirmarse que resulta competente la junta para aprobar la operación.

Si los administradores tienen un poder ilimitado e ilimitable para vincular a la sociedad en el desarrollo del objeto social, se sigue que el legislador no ha querido modificar el art. 234 LSC cuando ha introducido el art. 160 f LSC en la ley. Por tanto, no será de aplicación este último precepto cuando, por ejemplo, los administradores procedan a la sustitución del activo por otro homogéneo. Tal sería el caso de una sociedad que vende su fábrica porque ha construido una más moderna que ha comprado mediante un contrato “llave en mano”. Las dos operaciones – venta de la vieja fábrica y compra de la nueva – constituyen, en conjunto, una operación de desarrollo del objeto social. La autorización de la junta no es necesaria. Lo mismo ocurriría si la sociedad vende la patente porque puede seguir fabricando los productos con una licencia de una patente cuyo titular es un tercero. La cesión de la patente y el contrato de licencia no serían operaciones de enajenación, adquisición o aportación de un activo esencial.

Tampoco, cuando la adquisición del activo esencial sea “ejecución” del programa aprobado por los socios al constituir la sociedad o ampliar capital. Si los socios aportan dinero a una sociedad que se dedicará a producir acero, la adquisición de la acería es un acto de desarrollo del objeto social y no es necesaria la aprobación de la junta.

Y, en fin, en cuanto a la “aportación a otra sociedad de un activo esencial” no hay enajenación cuando la operación supone, en términos prácticos, que la sociedad desarrollará su objeto social pero de forma indirecta y está previsto en los estatutos la posibilidad de ejercicio indirecto del objeto social. No hay terceros que proteger si la sociedad que recibe la aportación está controlada por la sociedad que realiza la aportación. No obstante, la aplicación de la doctrina de la filialización lleva a concluir que, cuando la sociedad se filializa mediante aportación de sus activos esenciales a sociedades filiales, se altera el reparto de poder entre administradores y accionistas de la sociedad matriz y, por tanto, que es exigible el acuerdo de la junta. 


[1]De acuerdo con el art. 34.5 V LMV, es necesario un acuerdo de la Junta de accionistas para que una sociedad pueda promover la exclusión de cotización
[2] En este sentido, y para las sociedades cotizadas, el Código de Buen Gobierno de 2006 recomendaba que se sometieran a la autorización de la Junta las siguientes decisiones: “las que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: la transformación de sociedades cotizadas en compañías holding”, esto es, la llamada filialización; la adquisición o enajenación de activos operativos esenciales cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social y las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad” Código de Buen Gobierno, recomendación nº 3. Dado que es claro que el nuevo art. 160 f) LSC tiene su origen en el Código de Buen Gobierno, la interpretación que realizamos en el texto de esta entrada encuentra apoyo en los precedentes de la norma.
Un supuesto donde se ha discutido si hace falta un acuerdo de las respectivas Juntas es el de las operaciones de concentración “entre iguales”, que se articulan como sigue: las dos sociedades (A y B) acuerdan concentrar sus actividades, y para ello crean una sociedad nueva (NewCo) que, inmediatamente, realiza una oferta pública de adquisición dirigida a los accionistas de A y B ofreciéndoles a cambio acciones de la NewCo. Si la oferta tiene éxito, la consecuencia es que se ha creado una compañía que controla los negocios de A y B sin que A y B hayan desaparecido (lo que ocurriría en caso de fusión por creación de una nueva sociedad) y, por tanto, permaneciendo los accionistas que no hubieran aceptado la oferta como accionistas minoritarios en A y B. En tal caso, dado que los accionistas han de decidir individualmente si aceptan o no la oferta de adquisición, y dado que la oferta ha de contener toda la información relevante por aplicación sobre las normas del mercado de valores, parece razonable afirmar que no se necesita un acuerdo de las Juntas de accionistas de A y B previamente al lanzamiento de la OPA . Naturalmente, si tras la OPA se pretende fusionar A y B, será necesario el acuerdo de las Juntas de ambas sociedades.
[3] En el caso de la STS 8-II-2007, se declara la nulidad del acuerdo del Consejo por el que se cedía el conjunto de activos de la compañía dedicados a una actividad concreta y dice el TS que “en modo alguno pueden los administradores acordar una reducción de actividades principales que implique un cercenamiento del objeto social, lo que sólo podrá ser efectuado por la Junta General en los términos establecidos en la Ley y en los Estatutos. Aplicando la normativa y doctrina expuesta al caso de autos, resulta que el acuerdo mayoritario del Consejo de Administración de Carbónica Murciana SA no supone una simple interrupción coyuntural de una de las actividades principales que integran la actividad… relativa a productos alimentarios, sino una auténtica modificación limitatitiva del ámbito de operatividad de la actuación societaria que trasciende al objeto social estatutario”
[4] http://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/11/la-filializacion-constituye.html

Actualización: obsérvese a qué consecuencias conduce reconocer la competencia exclusiva de los administradores en la gestión de la empresa social

37 comentarios:

Fernando Gómez Pomar dijo...

Sobre las consecuencias de la venta de un "activo esencial" sin el consentimiento de la junta tal vez fuera útil considerar el art. 1320 CC (y equivalentes "forales" como el art. 231-9 CCCat) que contempla una situación muy similar: la disposición de la vivienda familiar sin el consentimiento del cónyuge no titular real del bien.
El principio de partida en las reglas civiles parece razonable: el tercero a título oneroso de buena fe que confía en la manifestación del transmitente no puede verse perjudicado y será mantenido en su adquisición. Para estos casos están precisamente las acciones de responsabilidad frente a quien se salta el consentimiento legalmente establecido.
Probablemente, como ha ocurrido en sede de vivienda familiar, se desarrollará la práctica notarial de preguntar al transmitente sobre el carácter "esencial" (en lugar de "familiar") del activo, y el adquirente puede de buena fe confiar en esa manifestación del transmitente, de acuerdo con la solución consagrada por el art. 1320 CC.
Forzar al adquirente a que haga una due diligence del patrimonio de la sociedad para hacer un "second guess" acerca del carácter esencial o no del activo, frente a lo declarado por el administrador no parece ser una regla con buenos apoyos en el Derecho privado español o en el Derecho comparado.

Anónimo dijo...

El problema que veo al 1320 CC -y correspondientes norma forales- es que en el caso del administrador del art. 160 LSC estamos ante un mandatario que dispone sobre bienes ajenos sin poder legal para hacerlo, no ante un propietario que necesita por disposición legal que le completen su poder de disposición... Y en la contratación común es carga y riesgo del adquirente comprobar el poder del representante, sin que se le proteja su buena fe si ese poder no existe. Y supongo que se aplicaría la misma lógica declarativa del art. 232 LSC en el caso de que el administrador de forma negligente considerase no esencial el activo.

Otra cosa es que como en la autocartera se pueda dar por la junta una autorización anual o algo así...

Fernando Gómez Pomar dijo...

Desde luego, la hipótesis no es idéntica (para empezar, porque el art.160 LSC se aplica también a las adquisiciones de "activos esenciales", lo que no ocurre con las normas sobre disposición de la vivienda familiar.
Pero la lógica es similar, es la de articular la satisfacción de los intereses en juego en presencia de reglas que ordenan la participación en la voluntad negocial de quien se ve afectado por un cierto negocio (cónyuge o socios) que realiza quien ordinariamente lo realizaría (el otro cónyuge, el administrador).
Por otro lado, esa solución es coherente con el art. 234 LSC, y con el art. 161 LSC, que se remite al anterior, que claramente expresan una regla que trata de minimizar -con el límite del dolo y de la negligencia grave, que suele equipararse a este, al menos por razones probatorias- la carga informativa de quienes realizan negocios jurídicos con la sociedad.
Nótese que en el art. 160 LSC el único acto "no corporativo" sino puramente negocial de los atribuidos a la junta es precisamente el relativo a los activos esenciales.
Cambiar tan drásticamente la carga informativa de los terceros creo que no está sistemática -ni pragmáticamente- justificado. Supondría que cualquiera que vende un activo a la sociedad tendría que analizar el último balance aprobado y verificar que el activo no supera el 25% de ese balance, so pena de sufrir después una nulidad que, según alguna interpretación, solo le dejaría expedita la responsabilidad individual del administrador? No es más sencillo preguntar al administrador que realiza el acto, y poder confiar -sin dolo o culpa grave- en su declaración, y que sea la sociedad, que eligió al administrador, quien ejercite las acciones de responsabilidad, en paralelo a la solución del art. 161 LSC y 1320 CC?
Lo contrario parecería una transformación demasiado drástica del régimen de protección de los terceros "negociales", de forma, además, desproporcionada para preservar el interés que la reforma del art. 160 LSC trata de tutelar con la regla sobre activos esenciales. No he revisado la solución alemana (cuna de la doctrina de las competencias no escritas de la junta) al efecto, pero a priori diría que no me parece probable que extiendan el efecto de la doctrina a la nulidad de los negocios y, en especial, a la desprotección de terceros de buena fe a título oneroso.
Por otro lado, por seguir la lógica del "poder de representación", el art. 1320 CC es aplicable a un caso en que el cónyuge transmitente tiene un poder general -expreso, no en términos generales- para vender otorgado por el otro cónyuge. Si transmite la vivienda familiar sin el consentimiento "concreto" del otro cónyuge, declarando al adquirente que no se trata de vivienda familiar, no es un problema de art. 1259 CC, sino estrictamente de art. 1320CC, y lógicamente el tercero de buena fe, será, como debe ser, protegido.

Anónimo dijo...

A mi me parece que habría que negar la mayor: "La tesis que se va imponiendo es la de que la omisión de la autorización de la junta tiene efectos externos y, por tanto, no se produce la transmisión del activo y que estamos ante un caso de falta de capacidad de los administradores para vincular a la sociedad".
La pregunta es para qué sirve o pretende servir la regla del 160 LSC. Parece claro que es una medida de gobierno corporativo, ergo, de diseño del sistema de toma de decisiones en el seno de una organización, en este caso, una sociedad de capitales. La distribución de competencias es una cuestión de gobierno corporativo o gobierno interno de las sociedades, y que cambia según las jurisdicciones. En general, hay un trade-off entre agency costs y principals' costs, (ver, por ejemplo, S. Cools, ECFR 2014). Naturalmente, en un mundo sin conflictos de interés, lo más eficiente es que las decisiones de gestión las tomaran los administradores, que son quienes tienen la información. Por eso, el empowerment de los socios -en tanto mecanismo de protección de los socios- en este tipo de decisiones tiene sentido, si acaso, cuando los conflictos de interés son altos y pueden comprometer la eficiencia de la decisión (ejemplo, say on pay). Que los socios puedan decidir ha de verse como un mecanismo que disciplina a los controllers: aumenta el monitoring, y les obliga a hacer disclousure de la información, y por ello, como no querrán verse señalados, les auto-disciplina: en primera instancia habría decisiones que ni siquiera tomarían bajo este nuevo régimen).
Pero las mejoras del gobierno corporativo, y la mayor protección de los outside investors no puede hacerse a costa de la protección del tráfico. Los administradores, por buenas razones, tienen prácticamente un poder ilimitado, y a estas alturas, ya sabemos que para someter o disciplinar a quienes tienen poderes delegados discrecionales están los deberes de lealtad y los mecanismos de responsabilidad (en vez de los sistemas tradicionales de limitaciones del poder). Es una cuestión de régimen interno, y la deslealtad o indisciplina del administrador habrá que solventarla internamente. Sancionando al administrador, no al tercero. M. Sáez Lacave

Anónimo dijo...

El legislador tiene el mismo problema que cree tener el partido en el gobierno: la comunicación. Todo lo hace bien pero no sabe hacerlo llegar. Y es que mucho me temo que ha sucedido esta vez, donde lo que quería no era reformar el 160, sino el 161 y decir lo siguiente:
“Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.
A los efectos del párrafo anterior, la disposición de activos esenciales de la sociedad requerirá en todo caso la autorización individual de la junta. Se presumirá el carácter esencial cuando el activo represente más del 75% del valor de loa activos en el último balance aprobado”.
Y ya está. No hay eficacia externa de la necesidad de autorizacion y sólo responsabilidad interna del administrador por el daño causado. Lo malo es que la ley no dice eso…

Fernando Gómez Pomar dijo...

Efectivamente, la regla sobre activos esenciales está en el 160 y no en el 161 LSC. Pero el 160 no dice nada sobre el efecto de la regla sobre los negocios puramente externos (no los que tienen, predominantemente o al menos de modo importante un ingrediente corporativo)que se celebren, ni que el 160 suponga una restricción de iure del poder de representación externa de los administradores. El hecho de que el 160 f) LSC no diga "sin perjuicio del 234", no quiere decir que deba leerse necesariamente "con perjuicio del 234". La regla del 160 f), como bien se ha señalado, es de gobierno corporativo (lo es en su origen: sentencia Holzmüller, listing rules inglesas; también en su función) no de restricción del poder de representación externa de los administradores (un debate ya superado hace tiempo) sino de restricción de su posición corporativa o interna.
Obviamente, es una cuestión de interpretación legal, pero los antecedentes comparados, la conexión sistemática y funcional y el análisis de efectos de las alternativas interpretativas apuntan claramente en favor de la consideración "interna" de la nueva regla.

Antonio Ripoll Soler dijo...

Interesante entrada, muy fundada y con el rigor cientítico que su autor imprime.
Desde mi perspectiva notarial me interesa, no solo las consecuencias de la vulneración, sino también cómo proceder en el día a día de la notaría.
No conocía la entrada, a veces internet nos abruma, dejo un post que esta misma mañana he escrito sobre el tema por si a alguien le es de utilidad.
http://wp.me/p22fv9-nl

Saludos

Fernando Gómez Pomar dijo...

Muchas gracias a Antonio Ripoll por su muy completa entrada en su blog al respecto. Al hilo de la misma se me ha ocurrido una precisión en relación con la tesis que consideraría la transmisión (o gravamen, desde luego, como señala Antonio Ripoll)de un activo que supera el 25% del activo según balance nula por contradecir el art. 1259 CC.
Y es que ni el art. 23 LH, ni el 464 CC, ni el 85 CCom protegerían adquirente de buena fe frente a la nulidad pretendida por la sociedad al amparo de la vulneración de la competencia de la junta general ex art. 160 LSC. Los preceptos de adquisición a non domino protegen frente a la falta de título de propiedad en quien aparece como parte disponente en el contrato subyacente transmisivo. En este caso, por hipótesis, ese título de propiedad no falta, pues el bien es de la sociedad (el transmitente). Lo que vendría a faltar, en esta tesis, es poder de quien otorga el contrato en nombre de la sociedad. Por tanto, el adquirente (sí los subadquirentes)a título oneroso y de buena fe no podría oponer ni el 34 LH ni el 464 CC ni siquiera el 85 CCom (piénsese en el anticuario con forma de SL con establecimiento abierto al público que vende su pieza más valiosa, que es el 30% del activo; si la junta de la SL no hubiera autorizado la venta de esa pieza, el contrato de compraventa y la adquisición serían presuntivamente nulos, y el art. 85 CCom no lo podría evitar).

IGS dijo...

Enhorabuena por esta interesante discusión. El nuevo 160 ya nos trae de cabeza en la práctica. Sería muy conveniente que el legislador aclare que: (i) es sin perjuicio del 234; (ii) que defina que son activos "esenciales", porque en otro caso la presunción va a condicionar en la práctica la vidad de las sociedades, y a impedir el normal funcionamiento de las operaciones. Por ejemplo, ¿es la caja un activo esencial? ¿la aportación a una filial o joint venture de dinero efectivo por más del 25% cualifica? ¿la emisión de un bono por más del 25% del activo total (leáse, del pasivo total), supone adquirir un activo (el dinero recibido en la emisión) por más del 25%?.

Anónimo dijo...

Por cierto, como se ha dicho, no se olvide que ya existe algún supuesto de competencia de la junta en materia de gestión: el art. 72 LSC.

Es decir, que cuando se va a un notario a vender p.ej., un inmueble a una sociedad, es preciso que tanto vendedor como notario sean conscientes de que o bien han transcurrido más de dos años desde la fundación o transformación de la SA o que el importe de la venta es menor del 10% del capital o que existe un acuerdo de autorización de la junta. En otro caso, la doctrina (p.ej., Rojo en los comentarios LSC) considera ineficaz la operación. Y no se diga que es sólo para evitar las aportaciones encubiertas, que el tenor de la norma es más amplio...

Anónimo dijo...

Ah! y Gómez Gálligo, actual Director General de los Registros y del Notariado, en "Inmuebles, sociedades y registro de la propiedad", Boletín del Colegio Nacional de Registradores, marzo 1990, p. 456, indica que la infracción del art. 41 LSA (72 lsc) supone un defecto insubsanable en relación a la inscripción registral de la adquisición...

Fco. José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Este tema es una cuestión ya tratada en nuestra literatura, especialmente por J. M. Olivares James, E. Polo, J. C. Saenz García de Albizu y, en especial, por mi estimado maestro, G. Esteban Velasco, con ocasión del análisis del ámbito de poder de representación de los adminmistradores de la sociedad anónima en el Texto Refundido de la LSA de 1989 y su forma de introducir el art. 9.1 in fine de la Primera Directiva de 1968. No hay mucho más nuevo bajo el sol, según veo.

Por ello, me remito a su aconsejable relectura, en el sentido de entender que no siempre la delimitación del poder de representación de los administradores resulta de los estatutos sociales, sino también de la propia Ley (p. ej., en materia de gestión, art. 160 f), que distribuye la competencia en materia de gestión (entendemos que por entenderlo como un caso de gestión "extraordinaria", al destacar el carácter relevante del activo a adquirir o ceder).

--sigue--

Fco. José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

-- sigue --

Si el legislador priva a los administradores de la competencia en materia de gestión en este preciso tema, ello significa que los administradores deberán acatar la voluntad social emanada del órgano social legalmente competente cuando pretendan llevar a cabo un acto de adquisición o cesión y el tercero no puede desconocer (de buena fe) ese límite legal tampoco. Pues es un limite legal, que no resulta del contraste con el Registro Mercantil. la ignorancia no seria excusable, por una pretendida buena fe. Así las cosas, es una actuación susceptible de anulación por cualquier interesado legítimo siempre que todo ello no sea ratificado de forma expresa (e, incluso, tácitamente) por parte de la Junta General, de suerte que la actuación de los administradores excedería netamente de su poder de representación, y, por ende, su actuación sería anulable como la actuación de un falsus procurador.
Cordialmente,
Francis Martínez Segovia
@fjmsegovia

Anónimo dijo...

A esto es a lo que se llega en Alemania

Deutscher Corporate Governance Kodex
(in der Fassung vom 24. Juni 2014 mit Vorschlägen aus der Plenarsitzung vom 3. Februar 2015)

lo que está entre paréntesis es lo que se sustituye: nótese que se cambia "medidas empresariales esenciales" por "medidas estructurales esenciales"...

2.2 Hauptversammlung
2.2.1 Der Vorstand legt der Hauptversammlung den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht vor. Sie entscheidet über die Gewinnver-wendung sowie die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und wählt in der Regel die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und den Abschlussprüfer.
Darüber hinaus entscheidet die Hauptversammlung über den Inhalt der (die) Satzung, insbesondere den Gegenstand der Gesellschaft und, über Satzungsänderungen und über wesentliche Strukturmaßnahmen (unternemehrische Massnahmen) wie (insbesondere) Unternehmensverträge und Umwandlungen, über die Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen sowie über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien. Sie kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen.

http://www.dcgk.de/de/kommission/die-kommission-im-dialog/deteilansicht/vorschlaege-fuer-kodexaenderungen-2015.html

A. Perdices

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

bien, medidas estructurales esenciales, o sea, sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social o liquidación DE FACTO

Andrés Recalde dijo...

Nos dice Fernando Gómez que "el art. 160 LSC (es) el único acto "no corporativo" sino puramente negocial de los atribuidos a la junta es precisamente el relativo a los activos esenciales". Pero
también el art. 72 (como nos recuerda "anónimo") y el art. 162 LSC son actos puramente negociales, cuya competencia es de la junta y que nadie duda de que tienen efectos externos. Y, por cierto, también la renuncia al ejercicio de la acción social de responsabilidad. En fin, el art. 161 LSC, se cuida mucho de asegurar que la competencia en materia de gestión que la junta atrae para sí, sólo tiene efectos internos y opera sin perjuicio del art. 234 LSC. Pero este inciso es el que no se ha incluido en el art. 160.f LSC.
Como pone muy bien de relieve Antonio Perdices en el último apunte (o Luis Fdez del Pozo en un reciente artículo en La Ley Mercantil) cuando en otros países el legislador se ocupa de ampliar la competencia de la junta, lo hace en relación con operaciones esenciales o estructurales, y el objetivo es evitar que, mediante actos de disposición sobre activos, se trastoquen las reglas sobre distribución de competencias. Pero el legislador utiliza como instrumento para señalar lo que son este tipo de operaciones, un criterio cuantitativo (poco usado en otros lugares si opera de forma exclusiva) y con un umbral demasiado que es muy reducido para las sociedades no cotizadas (25%, en lugar del 75-80%, que se conoce en otros lugares). ¿Será una errata y donde quería decir 75 dijo 25? Estaría bien una corrección de errores en un RDLey del viernes para enmendar el error y aclarar un problema que está generando tantas dificultades.

Pepe G. Martín dijo...

Un placer discrepar con el autor del blog que tan buenos ratos me hace pasar. Muy fino habrá que hilar para conseguir que jurisprudencialmente se considere limitada la necesaria aprobación de la junta del 160.f LSC a los supuestos en que la operación afecte sustancialmente al objeto social. La única presunción establecida es cuantitativa con lo cual creo que los Tribunales tirarán siempre por ahí. Ante socios disconformes que impugnen la operación no imagino cómo convencer a un juez de que no es esencial aunque supere el 25%. Luego el preámbulo…., vaya tela la del legislador: “(…) junta general de accionistas. Se pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial.” Se trata por tanto de reforzar su papel y de que participe. Después, acercándose a lo particular, se reserva a la aprobación de la junta las operaciones societarias que “por su relevancia” tienen efectos similares a las modificaciones estructurales. Volviendo a la presunción del 160.f LSC, parece que para la Ley la relevancia resulta del valor del activo. Y si pienso en los efectos de las modificaciones estructurales que puedan ser similares a las operaciones del 160.f LSC pocas veces entra en juego el objeto social; lo relevante son los efectos económicos, patrimoniales, de valor de la participación tras la operación. Si no hay novedad creo que en Tribunales se mirará el 35 de la ley de modificaciones estructurales: “(…) adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial”. Lo que no tengo tan claro es si para concluir que el 160.f dice lo mismo pero con otras palabras –mira que lo tenían fácil- o vaya usted a saber qué. Y tampoco entiendo, si esta es la línea a seguir, que no se incluyan contratos de servicios cuando es frecuente que los administradores desmantelen parte de la actividad esencial de la empresa subcontratándola con terceros. La práctica dirá si veremos balances incorporados a transmisiones afectadas por el 160.f LSC pero tengo mis dudas. He visto numerosas ventas por sociedades no inmobiliarias de pisos, plazas de garajes, etc. que previamente se habían adjudicado para cobrarse deudas de clientes y nunca ni el adquirente ni el notario han solicitado autorización de junta cuando era evidente que no se comprendían en el objeto social. Y mientras tanto vemos esto http://www.boe.es/borme/dias/2015/02/06/pdfs/BORME-C-2015-611.pdf. Lo dicho, vaya tela. Muchas gracias por su magnífico blog.

Luis Fernández del Pozo dijo...

El principio de “interpretación conforme” con la Directiva obliga a construir una interpretación de los artículos 160 f) y 511 bis LSC de suerte tal que en su aplicación no se contravenga derechamente el resultado pretendido por el artículo 10 de la Directiva. A los efectos de la tutela del tercero –que es el “efecto útil” perseguido por el legislador comunitario- no es posible discriminar con algún sentido o lógica racional entre una extralimitación , digamos, “ordinaria” del objeto social, de una extralimitación “extraordinaria” por infracción de la regla de atribución competencial del artículo 160 f) LSC.


Prima facie, frente al tercero que contrata con la sociedad, la operación negocial que se proyecta sobre activos esenciales aparece en la mayor parte de los casos –sobre todo habida cuenta el sistema de umbral bajo por el que optamos- como un simple acto de gestión ordinaria; muy diferente del de los otros supuestos de atribución competencial del artículo 160 LSC. Una fusión, por ejemplo. Obsérvese, en cambio, que el artículo 160 LSC en donde se inserta nuestro artículo 160 f), bajo la rúbrica de “competencia de la junta, tiene un apartado j) que se refiere a la posible atribución competencial a la junta de deliberar y adoptar decisiones en relación con ciertos asuntos que determine no solo la Ley sino, también, los propios estatutos. Nadie duda que con ello nos estamos refiriendo a previsiones estatutarias que legitiman una injerencia de la junta en asuntos de gestión como la que se contempla en el artículo inmediatamente consecutivo: el artículo 161 LSC.

Pues bien, el artículo 161 LSC cuida de dejar a salvo al tercero de buena fe de una extralimitación de los administradores por aplicación de lo dispuesto en el artículo 234 LSC. Y, en el caso de sociedades anónimas europeas con sistema dual (cfr. arts. 478 y ss. LSC) en que el consejo de control se reserva la autorización/ratificación de ciertas operaciones, la Ley cuida también, en reiteradas ocasiones, de dejar siempre a salvo la tutela de los terceros de buena fe por el mismo canon que el previsto en sede de representación y aunque ahora estemos ante un caso de infracción de las reglas legales de atribución competencial inter-orgánica: cfr. arts. Me parece que dado que la regla de tutela del tercero de buena fe no es excepcional (en el sentido del artículo 4.2 del Código Civil) la laguna puede y debe cubrirse mediante el recurso a la aplicación analógica de lo que se establecen en los artículos 161 in fine; 234; 479.2 y 479.3 ; 489 LSC.

Fco. José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Dada nuestra tradición e inercia normativas en materia de distribución interorgánicas de competencias es muy comprensible que cueste mucho entender por qué el legislador incluye como competencia exclusiva de la Junta un asunto de gestión sobre un activo “esencial”, si bien luego, al poner el umbral en el 25% rechina que se opte por colocar el hito ahí, tan bajo (de ahí que, p. ej., A. Recalde pida que sea un error de imprenta y se corrija al alza de forma apremiante hasta el 75%, si bien dado que el legislador empleó letras y no dígitos no parece muy atendible esta propuesta, por muy coherente que nos parezca). En fin, es extraño sí, pero así lo ha querido el legislador, asi que creo que los loables esfuerzos doctrinales de lege lata para negar eficacia frente a terceros al art. 160 f) están abocados al fracaso. El legislador no quiere expresamente atribuir competencia a los administradores para decidir los actos de gestión de activos esenciales, se les priva en favor de la JG, de modo que si no tienen competencia gestora tampoco la tendrán de representación, es decir, es un límite legal al poder de representación, no un límite estatutario. Esa es la principal y relevante novedad frente al status quo anterior. El art. 234 LSC sienta también, aún con carácter general, límites a ese poder de representación, al hilo de lo previsto en el art. 9.1 de la Primera directiva de 1968. Frente a la posición de L. Fdez. del Pozo ha de apuntarse que todos los casos que esgrime son de posibles limitaciones “estatutarias y de hecho” sobre la competencia de gestión –y, por ende, también de representación— de los administradores, no así de limitaciones legales a esa competencia de gestión. El salto es cualitativo, no menor. ¿Por qué? No puede pretenderse que una limitación legal pueda ser desconocida de buena fe por los terceros, puesto que lo que la Directiva de 1968 siempre se preocupa por dejar claro es que la buena fe no podrá ser desacreditada por el hecho de que las limitaciones al poder de representación consten en el Registro Mercantil, no cuando esas limitaciones resultan de la propia Ley, ya que en ese caso la sociedad no estará vinculada con los terceros (v., inequívocamente, el artículo 9.1, pfo. primero in fine), sin más.
Son las limitaciones estatutarias al poder de representación como resultado de la injerencia en materia gestora (aquella sobre la que la Ley atribuye competencia general a los administradores) las que son inoponibles aún cuando estén publicadas aunque sean en actos intra objeto social. E, incluso, en actos extra objeto también es protegido el tercero de buena fe, por más que mire el Registro Mercantil. Ambas posturas son lógicas: la buena fe no se desvirtúa aunque esté publicado el tipo de actividades que constituyen el objeto social (para saber cual sería el espacio de actos extra objeto) y, asimismo, también se publiquen los ímites estatuarios al poder de representación de los administradores en su competencia general sobre gestión social (para poder saber cuál es el espacio de actos intra objeto). El legislador expresamente niega virtualidad a la publicación en el Registro Mercantil para excluir per se la buena fe de los terceros que contraten con la sociedad. Pero no lo hace cuando el límite resulta de la propia Ley (art. 160 f), no del Registro Mercantil. Y, precisamente porque la Primera Directiva no lo hace, tampoco podemos pretender que la ignorancia del art. 160 f) pueda retenerse ab initio como excusable para el tráfico, porque sería tanto como permitir que el tercero pueda “diligentemente” desconocer la propia Ley y conserve su buena fe. Lo que no resulta, reitero, de la Primera Directiva.
Cordialmente.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Luis, qué directiva?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Te refieres al artículo 9 1ª directiva?
Artículo 9.-1. La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No creo q tengas razón Luis, en relación con los activos esenciales es la ley la que, igual que con las modificaciones estatutarias, atribuye la competencia a la junta. Y disponer o adquirir activos esenciales no es un acto de gestión ni ordinaria ni extraordinaria. Es claro que el 161 no se aplica a las competencias del 160 y, por tanto, no decide, el 161 sobre las decisiones listadas en el 160. Tampoco veo que el art. 9 de la 1ª directiva impida al legislador configurar con eficacia externa las competencias de la junta
No se puede minusvalorar la referencia a "esencial" apelando a que el legislador ha puesto la barrera en el 25 % en la presunción.

Fco. José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Es cierto que la competencia del art. 160 f) LSC es relativa a la adquisición y disposición de un activo «esencial», así como que la presunción es, por ello, iuris tantum, pero el riesgo de la realización de un acto negocial que exceda del consabido 25% sin la autorización previa o inmediata ratificación de la JG lo asume, sobre todo, el tercero que contrata
con los administradores, pues no tendrá la seguridad de haber vinculado eficazmente a la sociedad. Por ello, lo más prudente es asegurarse de que lo concluido con los administradores cuente, asimismo, con «el aval» de la mayoría de capital con derecho a voto (a modo de una ratificación de hecho de la JG de lo ya convenido), si no pudiera obtenerse en la praxis un acuerdo social de la JG como garantía de la plena eficacia del negocio llevado a cabo (esto es, bien una autorización previa o inmediata ratificación de la JG por tratarse efectivamente de un activo esencial, o bien un acuerdo social de que no se trata un activo esencial pese a exceder de ese 25% y, por ende, que compete a los administradores esa decisión). Cualquier otra opción tiñe de incertidumbre la operación para el tercero, sin duda.
En cuanto que esos actos negociales sobre activos esenciales no puedan ser entendidos como actos de gestión extraordinaria es algo opinable, pues no tienen porqué ser entendidos en todo caso como actos de liquidación de la empresa.

Luis Fernández dijo...

Me refiero al artículo 10 de la Directiva consolidada que sucede al viejo artículo 9 de la derogada I directiva del 68.

Defiendo que la Ley se ha limitado a añadir una simple presuncion a la normativa anterior que no cambia y relativa a actos ajenos al objeto social. Una cosa es que por Ley se sustraigan actos concretos de la decisión de los administradores (con la simple lectura del BOE puedo conocer la exclusión) y otra muy distinta que franjas enormes de actividad quedan bajo sospecha con traslado de la carga de consulta o averiguación frecuentísima all tercero contratante.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

o sea, al que he transcrito en mi comentario?

Anónimo dijo...

Estimado profesor Alfaro:

¿Cuándo está prevista la publicación de sus comentarios a la reforma de la LSC?

Muchas gracias

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

nos dicen que para mayo

Anónimo dijo...

Muchas gracias

Anónimo dijo...

Yo me pregunto si cabe otra interpretación, que sería obstaculizadora y ralentizadora del tráfico, pero que, a la vez proporcionaría seguridad.

La ley se limita a hablar de activos esenciales. Todos partimos de la idea de que son esenciales para la explotación de la empresa.

Pero ¿y si quisiese decir otra cosa? Me planteo si es posible afirmar que ,de acuerdo con el espíritu de la reforma (mayor poder para los socios, menos para los administradores, y todavía menos para los órganos delegados)estuviese diciéndonos que las operaciones de importancia (cuantificada en el 25 por ciento del activo)están excluidas del poder de los administradores, de modo tal que sean verificadas por los socios, y así se evitan inversiones ruinosas, o enajenaciones o gravámenes (piénsese en hipotecas para financiar ciertos proyectos arriesgados) que puedan comprometer a la estabilidad financiera y al futuro de la sociedad.
Quizá la ley no diga esencial para la continuación de la actividad, sino esencial para los socios. Tal bien es fundamental para la rentabilidad de su inversión capitalista en la sociedad, y quieren poder controlar lo que ocurre con él.

imaginemos cuatro socios que constituyen una sociedad cuyo objeto es la construcción de un chalet destinado a la venta. Es claro que el chalet no es esencial para la continuación de la actividad, por que el objeto de la sociedad es precisamente vender ese chalet. Pero si es esencial para los socios, en el sentido de que el precio que se obtenga por esa venta va a determinar la rentabilidad que obtendrán por su inversión.
Entonces, la presunción que establece el artículo 160 f), quizá haya que considerarla como iuris et de iure, incontrovertible o no susceptible de ser desvirtuada.

Yo, desde luego, si tengo que comprar un inmueble a una sociedad ( o a determinado tipo de sociedad), no me conformo con lo que me diga el administrador, lo tengo claro, solicito el último balance aprobado ( es la diligencia mínima que se me puede pedir). Por si las moscas, vamos.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

En el ejemplo que pones no habría duda alguna de que el chalé es un activo esencial

Pablo dijo...

Hay algún problema con incluir en los Estatutos Sociales una clausula que limite el poder del administrador a bienes que superen en un 10% el valor del último balance aprobado?

Un saludo

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No, siempre que aclares - así lo exige la DGRN - que es con efectos meramente internos, es decir, que no afecta al ámbito del poder de representación de los administradores

Anónimo dijo...

En todo caso entiendo que en situaciones de "normalidad" los administradores podrán seguir vendiendo aun bienes esenciales si la Junta General posteriormente ratifica sus acuerdos. De esta manera se da agilidad a la actuación de la sociedad. Y de hecho, dado todo lo que se dice en el artículo sobre los efectos y responsabilidades sobre terceros y administradores, ya se produce un celo de hecho en el ejercicio del cargo, pues mucho se cuidaran los administradores de enajenar algo que no sepan que la Junta va a ratificar. Incluso puede pactarse la venta a expensas de la ratificación por la Junta General.

Anónimo dijo...

Por cierto, un gran post, como acredita el número y calidad de los comentarios que ha suscitado. Felicidades

Alejandro De Monteys dijo...

Buenas tardes una consulta amigo estoy en una sociedad que formó una hermana con mi madre y hermanos.En 2009 en junta general se realizo una reunion de junta general y se acordo devolver el apartamento a mi madre y vender unos pisos a un hermano.Luego me nombran administrador. MI hermana demanda y mi madre cambia las llaves del piso y paga los impuestos a través de su cuenta. ALLÍ no hermana alquila el piso de mi madre en nombre de la compañía a una persona antes de la reunión. UNA VEZ QUE MI madre y yo regresamos a Venezuela.A esperar resultado de la demanda mi madre no registro el piso en el registro de la propiedad.mi hermana si lo hizo a nombre de la compañía.
Una vez hecha las ventas Aperture una cuenta a nombre de la compañía. YA que mi madre y dos hermanos me vendieron sus acciones.Entonces queda mi hermana y yo como accionista pero no se lleva al registro mercantil pero si Notariado.
Las acciones 33 mi hermana y 66 mi persona. EN 2011 once mi hermana con uno de los hermanos que vendió sus acciones se hizo de nuevo con la administración y se hizo del dinero.
Pasado los años ahora en 2015 Fallece mi madre y deja testamento mi hermana al no verse beneficiada sino por la legítima aprovechándose de ser la administradora y estar el piso a nombre de la compañía aunque en notaria este la permuta registrada ( y ella demandó la permuta y a mi madre) vendió el piso como representante. ESO fue un 7 de junio vía telematica y el 13 de junio yo lo lleve al registro de la propiedad . He tratado de contactar con ella y me ha puesto una demanda porque supuestamente yo la amenace de muerte cosa que es falsa.El apartamento es el domicilio fiscal de la compañía y mando carta solicitando reunión y nada no aparece.El balance general publicado en 2012 era 147 mil.El piso según permuta son 447mil y ella lo vendió en 245 mil. NO entiendo si necesita permiso de la junta pudo vender.En las demandas todas fueron sobreseida por ser hermanos y la de amenaza también ella apeló.
Ahora no entiendo no hay libro de socios en el registro mercantil pero los socios iniciales eran mis hermanos ella y mi madre mi madre falleció. Y mi otro hermano no sabe nada.Como puede realizar la venta. Sin mayoria mi madre tenia 47 porcuento y un hermano 17. Si fuese la junta anterior y ahora ella y yo.En las juntas aparece el hermano que vendió como presidente.
Ahora veo y cambio domicilio y amplio objeto social.Mi abogado espera que la última apelación que es en el pronvicial den respuesta para demandar.
Que pasa con el artículo 160Lsc La aprobación de la junta si el balance dice 147 mil y mi hermana demandó precisamente la permuta.Que puedo hacer en el registro han pasado dos meses y aun no han determinado la calificacion.El registrador tiene las dos compraventa.Vi las arras y ella aparece como representante administradora de la compañía no habla de la junta Mi madre falleció como accionista mayoritaria y está muerta si fuese por esa junta. O la nueva ella y yo que tengo Notariado mis acciones. Que puedo hacer podemos perder el piso por el artículo 34 yo hablé con la compradora y de forma tranquila me dijo ya firmó y cobró el cheque el piso es mío. Y

Alejandro De Monteys dijo...

Buenas tardes una consulta amigo estoy en una sociedad que formó una hermana con mi madre y hermanos.En 2009 en junta general se realizo una reunion de junta general y se acordo devolver el apartamento a mi madre y vender unos pisos a un hermano.Luego me nombran administrador. MI hermana demanda y mi madre cambia las llaves del piso y paga los impuestos a través de su cuenta. ALLÍ no hermana alquila el piso de mi madre en nombre de la compañía a una persona antes de la reunión. UNA VEZ QUE MI madre y yo regresamos a Venezuela.A esperar resultado de la demanda mi madre no registro el piso en el registro de la propiedad.mi hermana si lo hizo a nombre de la compañía.
Una vez hecha las ventas Aperture una cuenta a nombre de la compañía. YA que mi madre y dos hermanos me vendieron sus acciones.Entonces queda mi hermana y yo como accionista pero no se lleva al registro mercantil pero si Notariado.
Las acciones 33 mi hermana y 66 mi persona. EN 2011 once mi hermana con uno de los hermanos que vendió sus acciones se hizo de nuevo con la administración y se hizo del dinero.
Pasado los años ahora en 2015 Fallece mi madre y deja testamento mi hermana al no verse beneficiada sino por la legítima aprovechándose de ser la administradora y estar el piso a nombre de la compañía aunque en notaria este la permuta registrada ( y ella demandó la permuta y a mi madre) vendió el piso como representante. ESO fue un 7 de junio vía telematica y el 13 de junio yo lo lleve al registro de la propiedad . He tratado de contactar con ella y me ha puesto una demanda porque supuestamente yo la amenace de muerte cosa que es falsa.El apartamento es el domicilio fiscal de la compañía y mando carta solicitando reunión y nada no aparece.El balance general publicado en 2012 era 147 mil.El piso según permuta son 447mil y ella lo vendió en 245 mil. NO entiendo si necesita permiso de la junta pudo vender.En las demandas todas fueron sobreseida por ser hermanos y la de amenaza también ella apeló.
Ahora no entiendo no hay libro de socios en el registro mercantil pero los socios iniciales eran mis hermanos ella y mi madre mi madre falleció. Y mi otro hermano no sabe nada.Como puede realizar la venta. Sin mayoria mi madre tenia 47 porcuento y un hermano 17. Si fuese la junta anterior y ahora ella y yo.En las juntas aparece el hermano que vendió como presidente.
Ahora veo y cambio domicilio y amplio objeto social.Mi abogado espera que la última apelación que es en el pronvicial den respuesta para demandar.
Que pasa con el artículo 160Lsc La aprobación de la junta si el balance dice 147 mil y mi hermana demandó precisamente la permuta.Que puedo hacer en el registro han pasado dos meses y aun no han determinado la calificacion.El registrador tiene las dos compraventa.Vi las arras y ella aparece como representante administradora de la compañía no habla de la junta Mi madre falleció como accionista mayoritaria y está muerta si fuese por esa junta. O la nueva ella y yo que tengo Notariado mis acciones. Que puedo hacer podemos perder el piso por el artículo 34 yo hablé con la compradora y de forma tranquila me dijo ya firmó y cobró el cheque el piso es mío. Y

administracion de fincas dijo...

Realmente útil y escarificador el post, hace unos días que he tenido un problema así y son cosas que me sirven para conocer mejor la situación en la que estoy, gracias por compartir

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