Una prueba más de que el control de legalidad del Registro debe limitarse a comprobar que no se inscriben cláusulas nulas de pleno derecho. Estamos seguros de que los socios hicieron figurar que el cargo de administrador sería gratuito en los estatutos para no tener problemas con la inscripción de la cláusula estatutaria en el Registro Mercantil. Hemos dicho en otra ocasión que redactar la cláusula de remuneración es una misión casi imposible. No vemos cómo afecta al tráfico que la cláusula estatutaria correspondiente no se corresponda con los requisitos legales o administrativos. En ningún caso pueden considerarse nulas de pleno derecho y el problema será el conflicto que podrá generar entre administradores y sociedad o entre los socios.
La percepción indebida de cantidades por los administradores será un problema de incumplimiento de los estatutos y, por lo tanto, en ningún caso, un problema de legalidad. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de diciembre de 2014 se la tendencia de nuestros tribunales especializados en lo mercantil a adoptar una posición respetuosa con la libertad contractual: con independencia de lo que digan los estatutos, si todos los socios acuerdan algo respecto a cómo repartirse los ingresos del negocio común, los tribunales no tienen nada que decir.
La sentencia apelada concluye que concurren en la actuación del demandado los requisitos de la acción social, al declarar como probado que, pese a ser gratuito el cargo de administrador, el Sr. Saturnino ha percibido, sin acuerdo de la junta general, 110.100 euros, condenándole a que reintegre dicha cantidad. El apelante sostiene, en síntesis, que hubo un acuerdo entre los tres socios constituyentes (los hoy litigantes y Don Luciano ), por el que percibirían una retribución por los servicios a la sociedad. La retribución del demandado era superior por razón de su mayor responsabilidad y por tener encomendadas mayores funciones. Ese acuerdo se reflejó en un libro de actas que, lamentablemente, se ha extraviado (documento nueve de la contestación). Recuerda el recurrente que el Tribunal Supremo distingue entre las funciones propias del administrador y aquellas otras que exceden de esas funciones y que pueden ser retribuidas. Por último alega que el demandado está yendo contra sus propios actos. No es controvertido que el demandado percibió durante los ejercicios 2008 a 2012 las siguientes cantidades: 19.500 euros en el año 2008; 23.100 euros en el 2009, 20.400 euros en 2010; 20.400 euros en 2011; y 26.700 euros en 2012. En total, 110.100 euros. Tampoco se ha discutido que esas cantidades las percibió en concepto de salario, esto es, con nómina sujeta a la correspondiente retención por IRPF (documentos 51 y siguientes de la contestación). Se trata de analizar a continuación si esa retribución es indebida o no.
Lógicamente, si la retribución del administrador es indebida, el acto es contrario a la ley o a los estatutos y, por ende, perjudicial para la sociedad. … Pues bien, en el presente caso y a la vista de la prueba practicada, concluimos, tal y como sostiene el recurrente, que los tres socios constituyentes convinieron que percibirían un salario de la sociedad en compensación a los distintos servicios prestados a la misma. En concreto y en relación con el demandado, esa retribución lo sería en compensación de funciones que iban más allá de las propias del cargo de administrador…
El acuerdo por el que los tres socios percibirían un salario de SIVERNA CORPORACIÓ ha sido corroborado, en primer lugar, por Don Luciano , a cuyo testimonio, a pesar de su amistad con el demandado, atribuimos valor probatorio, por su claridad y contundencia. Afirmó que ese acuerdo existió (minutos 11:21 y 14) y que la retribución del Sr. Saturnino era superior, pues también eran mayores sus funciones. También confirmó que él mismo y el Sr. Plácido percibían un salario de la sociedad. El actor, por su parte, reconoció en la vista que él también cobraba un salario de la sociedad por los servicios que le encomendaba el Sr. Saturnino (minuto 4"). Negó, sin embargo, el acuerdo y manifestó, en actitud que estimamos evasiva, que "desconocía" los servicios que prestaba el Sr. Saturnino y lo que cobraba. Con la contestación el demandado aporta las nóminas del demandante de los ejercicios 2008 a 2010 (documentos 10 a 50). En definitiva, junto al testimonio del tercer socio, confirmando el pacto entre socios, ha quedado acreditado que los tres accionistas vinieron percibiendo con normalidad, al menos hasta el ejercicio 2010, un salario de SIVERNA CORPORACIÓ, al que se aplicaba la correspondiente retención fiscal (no se han impugnado los certificados de retención que se acompañaron como documentos 51 a 56). Por tratarse de un negocio de restauración de pequeño tamaño, cabe colegir que las sumas que percibía el demandado, al igual que el resto de socios, retribuían servicios más propios de un trabajador por cuenta ajena que sus funciones como administrador. No estimamos, por otro lado, que las cantidades percibidas por el demandado (110.100 euros en cinco años) sean desmesuradas. Tampoco se han incrementado sustancialmente en los últimos ejercicios, en los que la sociedad ha incurrida en pérdidas (23.100 euros en el año 2009, 20.400 euros en los años 2010 y 2011, y 26.700 euros en el 2012). Por todo ello debemos estimar el recurso, dejando sin efecto la condena al demandado al pago de 110.100 euros.
Sería bueno que profesores y funcionarios no fueran más papistas que el Papa y dejaran a los particulares decidir cuándo quieren tener un conflicto con sus socios y cuándo, no.
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