El derecho al trabajo en el voto particular: el artículo 51 LET

La primera parte aquí

El Voto Particular considera que el Tribunal Constitucional debió declarar inconstitucional el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores que, en su redacción tras la reforma, facilita los despidos colectivos por causas “objetivas”, es decir, por razones que van más allá de la mera arbitrariedad o conveniencia del empleador de reducir su plantilla o cerrar la empresa. El empleador siempre puede cerrar su empresa – si se le prohibiera se estaría cercenando gravísimamente el derecho a la libertad de empresa – de manera que la forma de plantear correctamente la cuestión es si, al establecer una indemnización por despido en estos casos de 20 días por año trabajado, ampliando las causas que justifican el despido colectivo y facilitando la prueba al empleador de la concurrencia de dichas causas, el legislador ha infringido el derecho al trabajo.

Es interesante, pues, comprobar qué concepción del derecho al trabajo del art. 35 CE tienen los magistrados discrepantes. Según el Voto particular,

el texto constitucional garantiza, una vez que se está desempeñando un puesto de trabajo a través de una relación jurídica obligatoria, que a la parte del contrato de trabajo que se compromete a la ejecución de la prestación laboral no se le pueda extinguir dicho contrato, salvo que concurra una justa causa de suficiente entidad

Esto, nos parece, es una barbaridad porque supone que el empleador se ve obligado a mantener una relación jurídica obligatoria per saecula seculorum lo que es contrario al principio de orden público de la temporalidad de las relaciones obligatorias. No queremos decir que sea inconstitucional que la ley no permita el despido libre, en el sentido de sin consecuencias para los que terminan la relación. 

Queremos decir que no puede ser inconstitucional una norma que permite a una de las partes de una relación terminar ésta cuando existe un justo motivo para hacerlo (justos motivos no son sólo incumplimientos por parte del trabajador). Lo que es dudoso es que, existiendo un justo motivo por parte del empleador, se vea éste obligado a pagar una indemnización como la prevista en la Ley.

Por tanto, el planteamiento debería ser el contrario. Hay muchos países, entre ellos los más avanzados del mundo, en los que no hay indemnización por despido por lo que no puede considerarse, sin apoyo en la letra de la Constitución, que el constituyente, al reconocer simplemente el derecho al trabajo estaba garantizando al trabajador contratado un derecho a no ser despedido. Y, mucho menos, un derecho a no ser despedido mas que con justa causa e indemnización. Si, a nuestro juicio, el despido libre, en el sentido de terminación unilateral del contrato ad nutum y sin indemnización es la regla general en la contratación, lo que necesita ser justificado es la inconstitucionalidad de esta regla cuando se aplica al contrato de trabajo. El resultado es que la Constitución no limita la libertad del legislador para configurar la terminación del contrato de trabajo como tenga por conveniente pero, en todo caso, lo más que podría extraerse del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo es que, cuando la terminación del contrato se realiza sin alegar y probar una justa causa, el trabajador debe recibir algún tipo de indemnización no simbólica que le proteja frente al riesgo de tener dificultades para encontrar un nuevo empleo. Más allá de eso, el legislador debe ser libre para dictar la regulación que mejor sirva al interés general en facilitar la contratación y buscar el pleno empleo.

Veamos los rasgos del despido que, a juicio del voto particular, ¡se derivan de la Constitución!

Una primera de naturaleza formal, de modo que el acto de despido debe sujetarse a un procedimiento, que se sustancia en la exigencia de forma escrita que permita al trabajador conocer la decisión y el motivo del despido.

Una segunda de carácter sustantivo, que afecta a la motivación del acto mismo de despido, que ha de estar basada en una justa causa, dotada de entidad suficiente.

Y, en fin, una tercera restricción, de entidad adjetiva ahora, que se instrumenta a través del derecho del trabajador de someter la decisión empresarial al control judicial, correspondiendo al juez o magistrado la potestad de revisar la regularidad formal y material de esa decisión empresarial, procediendo a la subsiguiente calificación del despido

El tercer rasgo no es específico del contrato de trabajo. Cualquier contratante que considere que la contraparte ha terminado irregularmente la relación puede pedir a un juez que así lo declare y condene a lo que proceda a la contraparte. No se entiende por qué tiene que haber “una estrecha vinculación entre los derechos al trabajo y a la tutela judicial” distinta de la que existe entre cualquier otro derecho o libertad. El reconocimiento constitucional de un derecho implica, necesariamente, que hay tutela judicial del mismo porque, de no existir, no podría hablarse de un auténtico derecho subjetivo.

El primer rasgo no puede tener rango constitucional. Es impensable que la forma escrita de la declaración de voluntad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo sea un requisito ¡exigido por la Constitución! Desde luego, no hay norma alguna en la Constitución que permita deducir tal cosa y se trataría de una exigencia muy sensata pero cuya imposición debe dejarse en manos del legislador ordinario. Es más, una regulación proporcionada (que tenga en cuenta los intereses y derechos legítimos del empleador) debería llevar, simplemente, a poner la carga de la prueba de la terminación del contrato sobre el empleador, no a limitar sus medios de prueba. La “sanción” de nulidad del despido por no haberse realizado en forma escrita es exorbitante en nuestro Derecho en el que rige la libertad de forma con carácter general. Y la protección del interés del trabajador se logra suficientemente con esa distribución de la carga de la prueba. De manera que – juicio de necesidad – si no es necesario limitar las formas en que el empleador termina el contrato y es suficiente para garantizar al trabajador que se le ha comunicado el despido y sus causas con poner la prueba de ambos extremos a cargo del empleador, es desproporcionadamente restrictivo de los derechos del empleador, “sancionar” con la nulidad el despido que no haya sido formalmente comunicado por escrito. Mucho menos, por tanto, puede afirmarse que tal requisito formal esté en la Constitución. Sería tanto como deducir – sin apoyo en una norma escrita de la Constitución – que la Constitución ha hecho una ponderación desequilibrada de los derechos en conflicto.

La supresión del requisito de la razonabilidad

El Voto Particular considera inconstitucional el precepto porque se ha eliminado, del art. 51, el requisito de la “razonabilidad” del número de despidos en relación con las causas alegadas por el empresario y porque el legislador ha objetivado las causas que permiten al empleador reducir la plantilla pagando “sólo” una indemnización de 20 días por año. El Voto se extiende en un análisis que conduce al lector a una conclusión: al ponente le parece mal que el legislador haya decidido que el Juez no controle la decisión del empleador de reducir la plantilla en términos de proporcionalidad y necesidad. Es decir, que no se atribuya a los jueces la posibilidad de discutir con el empresario si podía haber ajustado la plantilla con un menor número de despidos de los que propone.

Esta discusión pone de manifiesto cómo estamos en el mundo al revés. Es absolutamente exorbitante que los jueces puedan evaluar las decisiones empresariales: no puede fundarse en la Constitución la atribución a los jueces de facultades para decidir sobre cuestiones económicas o de gestión empresarial. En el ámbito mercantil, esta obviedad – los jueces son peritos en Derecho, no en gestión empresarial – lleva a negar que puedan afirmar o rechazar la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad cuando ésta sufre daños como consecuencia de conductas negligentes de los administradores si éstos actuaron con información suficiente y sin interés personal (business judgment rule). Por tanto, no vemos cómo puede ser inconstitucional que el legislador limite la revisión judicial de la decisión empresarial a la concurrencia de la causa alegada. Atribuir semejante poder al juez (juzgar la razonabilidad de una decisión empresarial en términos económico-financieros) supone tal intromisión en el derecho a la libertad de empresa que, de nuevo, habría que considerar inconstitucional – porque no superaría el juicio de necesidad – la regulación legal previgente. En efecto, para proteger a los trabajadores frente a maniobras de un empresario concreto consistentes en fingir las causas o en aducir causas claramente insuficientes para justificar la reducción de plantilla, el Juez siempre podrá recurrir a las cláusulas generales de abuso de derecho y, en su caso, condenar al empresario – no a readmitir a los trabajadores despedidos en exceso que genera unos problemas terribles de igualdad sino – a pagar la indemnización más onerosa (sin salarios de tramitación, naturalmente). Los laboralistas se empeñan en burocratizar las relaciones laborales cual si fuera Derecho Penal o Administrativo Sancionador. Y, con ello,  llegan a una ponderación intolerable de los derechos en conflicto. Además, en el caso de despidos colectivos, atribuir al juez la capacidad para decidir qué número de despidos está justificado, pone en peligro el principio de igualdad de trato de los trabajadores y, en la medida en que unos se salven del despido y otros no, puede conducir a la arbitrariedad. Para evitarlo, si los jueces declaran nulo todo el despido colectivo, la consecuencia es altamente desproporcionada, sobre todo, si el empresario ha padecido, simplemente, un error en el cálculo de los trabajadores que era conveniente y ajustado despedir. Que la consecuencia de un simple error sea tan tremenda no puede ser constitucional. De nuevo, como vemos, el Voto particular no pondera en absoluto los intereses y derechos del empresario (a pesar de que, en algún momento dice que hay que hacerlo), de hecho el término “libertad de empresa” sólo aparece para negar que autorice a nada al empresario.

La exigencia de una justa causa con entidad suficiente como exigencia constitucional del despido

…. la norma legal revisada configura el despido económico, individual o colectivo, como un acto desvinculado, en la realidad de las empresas, de una situación con la suficiente entidad, proporcionalidad y necesidad, debilitando así, hasta hacer desaparecer, la más relevante de las limitaciones derivadas del constitucional derecho al trabajo, en su dimensión individual (art. 35.1): la exigencia de una justa causa con entidad suficiente

O sea, que no es sólo que le moleste que se elimine la razonabilidad sino que además, las causas que justifican los despidos colectivos le parecen al ponente, tan ridículas que las califica como

“unos hechos que… en modo alguno son expresivos de una mínima situación de necesidad, al menos indiciariamente objetivada, que pudiera justificar, incluso en apariencia, la procedencia de extinguir los contratos de trabajo

Eso lo dice un catedrático de Derecho Laboral. Según el art. 51, las causas que le merecen tal juicio son las económicas:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Que el legislador haya concretado hasta el extremo que lo ha hecho las causas económicas es “culpa” de los laboralistas. La regulación previgente y su aplicación por los jueces de lo social hacía ilusoria la capacidad de las empresas para ajustar sus plantillas cuando preveían que la demanda de los productos de la empresa se iba a reducir en el futuro, impidiendo a las empresas adaptarse a la situación del mercado. El legislador reacciona limitando la discrecionalidad judicial, no ampliando la discrecionalidad empresarial. Si una reducción de las ventas durante tres trimestres es un indicio razonable de un exceso de capacidad de la empresa, no vemos cómo desde un ¡juicio de constitucionalidad! puede afirmarse la inconstitucionalidad sobre la base de una norma que dice que todos tienen derecho al trabajo.

Fíjense la triple pirueta que afirmar tal cosa supone: 1º tenemos que creernos que sería inconstitucional el despido libre, esto es, sin indemnización, cuando hay países más civilizados que el español que reconocen el derecho al trabajo en sus constituciones y donde no existe la indemnización por despido; 2º tenemos que creernos que también sería inconstitucional el despido libre con indemnización de 20 días por año trabajado (esa es la indemnización legal en caso de despido por causa objetiva). 3º tenemos que creernos que no es inconstitucional que el empleador “finja” una causa siempre que pague 45 días por año trabajado (o 33), esto es, que la consecuencia de que no se pruebe la causa de despido sea siempre la readmisión. En tal caso, todos los problemas de inconstitucionalidad parecen desaparecer. En vez de abordar el problema desde esta perspectiva, el Voto se centra en el control judicial de las causas alegadas por el empresario.

Por último, el Voto aduce el famoso convenio 158 OIT. Del cual ya hemos hablado en otra entrada.

La supresión de los salarios de tramitación

El siguiente apartado lo dedica el Voto a los salarios de tramitación. Al respecto sólo hay que decir que sólo en un mundo desquiciado puede afirmarse que la obligación del empresario de pagar el salario durante el tiempo que transcurra desde el despido hasta la sentencia que decide sobre su corrección o no es una materia sobre la que se ha pronunciado la Constitución. Y, efectivamente, los argumentos del Voto particular no son, en absoluto, constitucionales. Afirma, en primer lugar que “priva al trabajador de una protección real y efectiva ante los despidos sin justa causa” y más adelante que

el obligado corolario de la declaración judicial de improcedencia del despido solo puede ser la reconstrucción de la relación laboral durante el período de tiempo en que, a resultas de un acto imputable exclusivamente al empresario, el trabajador ni pudo cumplir con su deber de prestar el trabajo convenido ni percibió los salarios debidos o convenidos

lo cual es manifiestamente falso porque presupone que el legislador está obligado ex constitutione a considerar nulos de pleno derecho los despidos injustificados en lugar de – como parece más razonable – entender que la ausencia de prueba de causa sólo genera como consecuencia el aumento de la indemnización y, por tanto, la obligación del juez de condenar al pago de una mayor. Si para algo tiene discrecionalidad el legislador es para ponderar la intensidad y el tipo de protección de los derechos cuando la Constitución no lo ha hecho, de manera que el Tribunal Constitucional tendría que justificar que la protección otorgada por el legislador es tan insuficiente que desobedece el mandato de protección en que consista el derecho fundamental. Si el legislador podría haber establecido un régimen en el que la readmisión del trabajador no sea nunca obligatoria y que la tutela del trabajador sea sólo indemnizatoria – como es la regla general – a fortiori debe poder establecer que no se abonen los salarios de tramitación. Por tanto, el ponente hace trampa cuando no entra “a discutir, pues no es cuestión a debate en este proceso, la regularidad constitucional de esa regla legal” (la vigente desde hace décadas en nuestro Derecho que permite al empleador optar por la readmisión o por el pago de una indemnización mayor cuando el despido se declara improcedente). Sí es una cuestión fundamental en el debate. Si la citada regla no es inconstitucional, no puede ser inconstitucional una regla que dice que, decidido en el momento del despido por el empleador que opta por pagar la – mayor – indemnización, no se genera una obligación de colocar al trabajador como si el contrato hubiera seguido en vigor hasta la fecha de la sentencia (consecuencia absolutamente exorbitante porque no tiene en cuenta que el trabajador ha podido disponer de su fuerza de trabajo libremente y haber obtenido ingresos, lo que debería reducir, en todo caso, la indemnización). No hay más argumentos: el ponente repite una y otra vez que forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo cobrar salarios de tramitación en caso de despido improcedente, lo cual constituye un acabado ejemplo de petitio principii ya que no demuestra en forma alguna que tal sea el contenido esencial del derecho al trabajo. Pero, una vez más, tampoco pondera en absoluto los derechos e intereses del empresario a los que parece atribuir un valor nulo, lo cual resulta realmente sorprendente si tenemos en cuenta que, junto al art. 35, la Constitución recoge el derecho a la libertad de empresa en el art. 38 CE.