¿SE PUEDE SUPRIMIR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?

En una entrada anterior de este blog, recogíamos una sentencia del Tribunal Supremo que parecía entender que si los estatutos de una sociedad anónima reconocen a los accionistas un derecho de adquisición preferente en caso de que cualquiera de ellos desee transmitir inter vivos sus acciones, hay que considerar que esa regla estatutaria atribuye un derecho individual a los accionistas que es resistente a la mayoría (v., la entrada del sábado 29 de marzo de 2008 ¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?) . Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 10-VII-2007, es de opinión diferente aunque, lamentablemente, no explica qué razones le llevan a ser de esta opinión. Dice la Audiencia que "esta Sala, sin desconocer la opinión minoritaria de un autorizado sector doctrinal que califica los derechos de adquisición preferente como derechos indisponibles por naturaleza, estima que, de conformidad con la legislación vigente, debe aplicarse la doctrina mayoritaria, recogida en la STS de 14 de diciembre de 1992 , que establece como facultad soberana de la junta general de una sociedad anónima, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios de la modificación de estatutos sociales, el privar a los socios de su derecho de adquisición preferente establecido en los estatutos sociales".

PROPUESTA DE REGLAMENTO DE SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA

La Comisión Europea publicó antes del verano la Propuesta para un Reglamento del Consejo para regular la Sociedad Privada Europea, una suerte de SL europea de régimen muy flexible . Aspectos interesantes:

1. Se puede constituir una SPE a partir de una SL nacional por vía de transformación, por lo que si la SPE ofrece grandes ventajas en términos de costes de "gestión", podría provocar que muchas SL nacionales se transformaran en SPE.

2. No a la doctrina de la sede real: La SPE puede tener su sede efectiva en un país comunitario y estar inscrita en el Registro Mercantil de otro Estado (lo que puede ser relevante si los costes de inscripción son muy diferentes). Art. 7 "An SPE shall not be under any obligation to have its central administration or principal place of business in the Member State in which it has its registered office".

3. No al doble control notarial y registral: Según el art. 10.4 de la Propuesta, sólo puede imponerse uno de estos controles en la inscripción, bien el control por parte de una autoridad administrativa o judicial "of the legality of the documents and particulars" de la SPE, bien "the certification of the documents and particulars" de la SPE. "Founders must not be required to satisfy both conditions".

4. No al capital mínimo: La SPE se puede constituir con un euro y se puede aportar cualquier tipo de bien, incluyendo los servicios.

5. La legitimación de los accionistas se organiza a través de un libro-registro de socios ("list of shareholders")

6. Sorprende que se permita modificar los derechos de una clase de acciones si votan a favor la mayoría de los accionistas pertenecientes a esa clase (art. 14.3 mayoría de 2/3) y, sin embargo, se exija el consentimiento de todos los afectados para modificar el régimen de transmisión de las acciones (art. 16.1)

7. Se regula la exclusión de socios estableciendo una suerte de cláusula general de justa causa (el accionista ha causado "serious harm" a la sociedad o "the continuation of the shareholder as a member" es "detriment to its proper operation". La exclusión no es automática. Requiere una decisión judicial que revise la decisión de la junta de socios pero ha de producirse en el plazo de 60 días y ha de decidir, a través de una medida cautelar, qué sucede con los derechos del socio en el interim (art. 17).

8. Se regula la separación de socios en términos simétricos. El socio ha de poder separarse cuando la sociedad se esté gestionando en forma detrimental para sus intereses. Por ejemplo, porque se hayan vendido una parte sustancial de sus activos; porque se traslade la sede a otro país o porque se modifiquen sustancialmente sus actividades o, lo que es significativo, porque la sociedad no reparta beneficios durante tres años estando en condiciones económicas y financieras para hacerlo. A falta de acuerdo sobre el valor de las acciones, debe decidir un experto independiente nombrado, en su caso, por el Juez o por el Registrador Mercantil.

9. La distribución de beneficios es libre sin más límite que el valor del activo en el balance (ha de ser suficiente para cubrir todas las deudas). Los socios pueden añadir un "solvency test" y condicionar el reparto del beneficio a que pueda preverse razonablemente que el reparto no pondrá en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones por la sociedad (art. 21)

10. La regulación de la adquisición de acciones propias se asimila al reparto de beneficios: no cabe la suscripción pero para adquirirlas basta con cumplir los requisitos para el reparto de beneficios. Las acciones han de estar completamente desembolsadas y sus derechos se suspenden mientras estén en poder de la sociedad. Sorprende que no se incluya la adquisición de las acciones de la sociedad dominante (art. 23).

11. Y lo propio sucede con la reducción voluntaria de capital. (art. 24), reconociéndose un derecho de oposición a los acreedores pero obligando al acreedor que tema por su crédito a solicitar la suspensión judicial del acuerdo de reducción.

12. La junta de accionistas tiene un papel central y las decisiones más trascendentales se adoptan por mayoría reforzada de 2/3 del capital social. Se reconoce a los accionistas titulares del 5 % el derecho a someter asuntos al voto de los accionistas y a que se designe un experto independiente - por el Juez o el registrador mercantil - para que determine si se ha producido un "serious breach of law or of the articles of association". No está claro qué ha de investigar este experto. Está claro que se refiere, por ejemplo, a un auditor. Pero ¿puede ser también un abogado? Np parece que se pretenda sustituir a la impugnación de acuerdos sociales.

13. En relación con los administradores, se les prohíbe incurrir en conflicto de interés, se prevé la existencia de responsabilidad frente a la sociedad de los administradores y se remite al derecho nacional para su regulación (art. 31). Lo propio se hace respecto de las transacciones vinculadas (related party transactions).

LAS NORMAS IMPERATIVAS DE LA LEY DEL CONTRATO DE AGENCIA NO SE APLICAN A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

En esta tendencia – no extender la regulación del contrato de agencia a los contratos de distribución de forma imperativa – destaca la STS 9-VII-2008 que dice que son válidas las cláusulas que prevén la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida “cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción". La sentencia

(i) descarta que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, "ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato” (en el caso, el preaviso era de 7 días, el contrato, de duración indefinida y había durado 2 años);

(ii) afirma que no procede la aplicación analógica a las relaciones entre empresarios del control del contenido de las condiciones generales prevista para los contratos con consumidores (“la sentencia impugnada, dando por sentado sin fundamento alguno que los contratos de adhesión, incluso celebrados entre comerciantes profesionales conocedores del sector, permiten por sí solos prescindir de parte de su contenido en beneficio de la parte menos potente económicamente”).

(iii) rechaza que un plazo de preaviso de siete días sea abusivo y,

(iv) afirma que no puede concederse una indemnización no prevista en el contrato en un contrato de distribución apelando a la ley de contrato de agencia porque “más que inspirarse en los criterios de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, ha extendido la imperatividad de sus preceptos, establecida en el art. 3.1 , a un contrato de subdistribución , vulnerando así la jurisprudencia de esta Sala que para los contratos de distribución y subdistribución establece, como criterio prevalerte de decisión, el respeto a lo libremente pactado por las partes”.

PRESENTACION SOBRE LOS DERECHOS DEL FÚTBOL

STS15-VII-2008: APLICACION DEL ART. 1170 CC

De acuerdo con el art. 1170 II CC, la acción causal permanece en suspenso si se han emitido letras, de modo que, por ejemplo, el vendedor no puede exigir al comprador el pago del precio sobre la base del contrato de compraventa si no entrega las letras emitidas por el vendedor para efectuar dicho pago (excepción de entrega de la letra). Pues bien, el Tribunal Supremo, en la sentencia que referimos consideró inaplicable al caso el art. 1170 II a la vista de las circunstancias. Eran estas que se había producido efectivamente una compraventa de una finca con el precio aplazado y el vendedor resolvió por falta de pago de parte de dicho precio ex art. 1504 CC. El comprador se defendió alegando que el vendedor no presentó al cobro las letras de cambio, por lo que no procedía la resolución. El Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que las letras no circularon, es decir, que fueron emitidas por el vendedor y aceptadas por el comprador pero no cedidas ni endosadas y sin que tampoco figurase avalista alguno. Además, el comprador actuó en contra de las exigencias de la buena fe porque cuando el vendedor le requirió notarialmente para que pagase, el comprador no alegó la excepción de entrega de las letras, sino que intentó hacer pagos parciales que fueron rechazados por el comprador.

SENTENCIA TS 10-X-2008: APLICA EL 6.3 CC A LOS PRESTAMOS A LOS JUGADORES EN LOS CASINOS: SON NULOS Y EL JUGADOR NO HA DE DEVOLVERLOS

Es un caso bastante típico: un jugador recibe habitualmente crédito en el casino que frecuenta. Firma cheques o pagarés que, normalmente, rescataba y, por tanto, no se hacían efectivos. En determinado momento, deja de hacerlo y el Casino, tras esperar a la prescripción de su propia infracción administrativa por haber prestado dinero a los clientes, presenta la demanda correspondiente.

"la sentencia de primera instancia ya declaró que la entrega de fichas para jugar en el casino a cambio de cheques o pagarés cumplía la función típica del préstamo en la medida en que tales fichas representaban dinero y se entregaron contra una mera orden de pago cual era el pagaré, de suerte que debía rechazarse la calificación de compraventa porque lo adquirido no era una cosa sino un signo representativo de dinero. Por tanto, sigue alegando el recurrente, se infringió la prohibición de otorgar préstamos a los jugadores o apostantes en los lugares de juego, contenida en el citado art. 10 del Decreto de 1977 , y deben estudiarse tanto las consecuencias de dicha infracción como la existencia, inexistencia o ineficacia del préstamo por falta de alguno de los requisitos esenciales para su validez. A continuación se subraya que el casino "infringió deliberadamente la prohibición de conceder préstamo a su jugador" y, además, que "se ha cuidado mucho en formular la demanda una vez transcurrido el plazo de prescripción para la incoación de cualquier expediente administrativo y de la imposición de las sanciones administrativas, haciendo pues imposible la aplicación del régimen sancionador dispuesto en el propio Decreto de 11 de marzo de 1977 , de lo que necesariamente hemos de concluir en que el único efecto posible para no dejar impune tal contravención, es que se dicte una sentencia por la que se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de tal contrato de préstamo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.3º

El Casino alega "que la norma prohibitiva citada por el recurrente no tiene rango legal sino reglamentario y, en segundo lugar, que la cuestión planteada en el motivo ya fue tratada yresuelta, en sentido contrario a lo que pretende el recurrente, por las sentencias de esta Sala de 30 deenero de 1995 y 23 de febrero de 1988 ".

En las dos Sentencias citadas, el Tribunal Supremo había negado que estos préstamos tuvieran causa ilícita o torpe y había aceptado su validez. Ahora cambia de opinión y lo hace expresamente.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que comentamos repasa su jurisprudencia sobre la validez de los contratos que infringen una norma administrativa (venta de viviendas de protección oficial a un precio superior al autorizado, o de una norma reguladora de las cooperativas... Lo cierto es que esta jurisprudencia era poco respetuosa con la integridad de las normas prohibitivas. En estos casos, garantizar la finalidad que llevó al legislador a dictar la norma exige declarar la nulidad del negocio jurídico que lo infringe porque es necesario para proporcionar a los particulares los incentivos adecuados para cumplir la norma. En esta sentencia, el Tribunal Supremo analiza en detalle la finalidad de la norma prohibitiva:

Del régimen administrativo del juego que se acaba de exponer se infiere una estrecha vinculación entre la prohibición de préstamos o créditos a los jugadores por parte de las empresas explotadoras de los casinos o su personal y el régimen del Código Civil sobre los juegos de suerte, envite oazar. Cualquiera que sea el juicio moral que hoy merezcan tales juegos, lo cierto es que, jurídicamente, el ordenamiento sigue contemplándolos como un peligro potencial para las personas y el patrimonio de losjugadores y sus familias, algo que resulta notorio por demás desde la caracterización clínica de la ludopatía.De ahí que en la prohibición de préstamos, que por la finalidad de la norma debe entenderse comprensiva también de la prohibición de créditos, quepa advertir sin especial dificultad la voluntad de la ley de evitar que el jugador arriesgue más dinero del que pensaba cuando entró en el casino; de impedir, en suma, que por el afán de recuperar lo perdido el jugador sea fácilmente inducido en el propio local a seguir jugando y con ello, muy probablemente, a perder aún más dinero en provecho de quien se lo presta".

La falta de acción del Casino para reclamar el dinero prestado - dice el Tribunal Supremo - se puede fundar en dos razonamientos:

Sobre tal cuestión caben dos vías que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que éste perdió jugando o apostando a crédito o con dinero prestado. La primera vía que permite llegar técnicamente a esta solución está constituida por los arts. 1798 y 1799 del Código Civil en relación con sus arts. 1800 y 1801 , porque el juego en el casino habría dejado de ser lícito o no prohibido a partir del momento en que se prestó dinero al jugador y, en consecuencia, la empresa explotadora del casino carecerá de acción, conforme al art. 1798 , para reclamar lo ganado en el juego; y la segunda vía por la que también se llega a idéntica solución se encuentra en el art. 1306 del mismo Cuerpo legal, ya que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar".