LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

En otra entrada, dijimos que la nueva Ley de Competencia Desleal no ha mejorado un ápice la protección de los consumidores y de los competidores frente a los actos de competencia desleal. Un repaso por el nuevo texto permite demostrar tal afirmación. Con carácter previo, debe señalarse que el Derecho Europeo y la interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la obligación de trasposición de las Directivas están empeorando, notablemente, la calidad de las normas nacionales en este ámbito. Pero los que han incorporado la Directiva sobre prácticas comerciales incorrectas al Derecho español podrían haberlo hecho mucho mejor, aún dentro de estos límites.
Se modifica el art. 1 para decir que la publicidad ilícita está prohibida en los términos de la Ley General de Publicidad, lo que era innecesario. Algo habríamos ganado si se hubieran derogado los artículos 1 a 8 de la LGP. Pero, sobre todo, porque el art. 18 reitera que la publicidad considerada ilícita por la LGP se considera desleal.
Se modifica el art. 2.3 para decir que la ley se aplica a comportamientos que ya el art. 2.1 dice que se aplica. Es más, el tenor del art. 2.3 incrementa la confusión entre acciones contractuales por incumplimiento o por culpa in contrahendo y acciones de competencia desleal.

Se modifica el art. 3.1 para añadir a los "profesionales" en el ámbito subjetivo de aplicación, que ya estaban incluidos porque el precepto dice que se aplica a empresarios y "cualesquiera otras personas físicas y jurídicas que participen en el mercado.

Se modifica la cláusula general (art. 4) para no añadir nada mas que verborrea europea sin contenido alguno. Así, se dice que será desleal un comportamiento cuando sea idóneo para distorsionar las decisiones de los consumidores y que el juez tendrá en cuenta el destinatario de la conducta (consumidor medio/consumidor "especial"). Para decir eso emplea unas doscientas palabras. El último párrafo no sería admisible en una redacción de un alumno de ESO "3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal". O sea, una publicidad, por ejemplo, cuyo sentido irónico lo puede captar una persona de inteligencia media pero no una persona discapacitada ¿ha de juzgarse desleal porque el miembro medio de los discapacitados no sea capaz de entender la ironía?
Los actos de engaño(art. 5) se regulan de nuevo añadiendo frases y frases sin ningún contenido normativo. Se comienza con la cláusula general (información falsa o que induzca a error al destinatario) para, a continuación, decir que sólo será engañosa si se refiere a… y sigue un listado. ¿Para qué poner un listado? Basta con que se trate de un acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales para que, con independencia de a qué se refiera la información falsa o errónea, se considere desleal. A continuación, en un alarde de asistematicidad, se regulan los actos de confusión (art. 6) que quedan como estaban. Para seguir, en el art. 7 con actos de engaño por omisión
Luego vienen las prácticas agresivas(art. 8). La Ley anteriormente vigente no las regulaba con buen criterio. Porque, en muchos casos, eran delitos o faltas (estafa, coacciones…) y, en otros, su incriminación era discutible, por lo que es preferible dejarlas a la aplicación de la cláusula general. Sin embargo, ahora tenemos un precepto, el 8.1 que dice que "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico". ¿Alguien tenía duda de que el empleo de violencia, coacción o intimidación para forzar a alguien a adquirir un bien o servicio es una conducta prohibida? ¿Se han leído el Código Civil los que redactaron esta norma? Lo que viene a continuación (8.2) también es de risa ya que "educa" al juez sobre cuándo hay coacción. Y la amenaza de emprender acciones se considera coactiva en un castellano infame: "La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse". Luego viene más sobre esto.
En los actos de comparación(art. 10 c) hemos perdido, porque la Unión Europea ha cedido frente a las presiones de los grandes fabricantes. Ya no se formula en positivo ("Será desleal la comparación… cuando…") sino en negativo ("estará permitida si cumple los siguientes requisitos"), lo cual puede confundir a los que aplican las normas sobre cuál es la regla general – la licitud de la comparación – y cual la excepción – la deslealtad. Pero que se considere desleal la comparación con un producto acogido a una denominación de origen por parte de otro que no lo esté (art. 10 c) es una infracción palmaria del principio de igualdad ante la Ley.
La mayor novedad es el Capítulo III "PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS". Novedad formal, porque, como veremos inmediatamente, no añade nada a la regulación previa. El art. 19 no dice nada, porque se remite, a su vez, a dos artículos de la LCU que tampoco dicen nada. Son parte de la moda tan extendida de repetir lo que está en otras norma. El art. 20 es de lo peor: porque regula los actos de "engaño por confusión" confundiendo así los actos de engaño (el consumidor cree que el producto o servicio es de una forma y es de otra o tiene unas cualidades – gasta solo 3 litros de gasolina cada cien km – de las que carece) y los actos de confusión (el consumidor cree que está comprando un producto de un empresario y está comprándolo de otro). A continuación vienen las estupideces del Derecho Europeo. Porque recogen prácticas que son obviamente engañosas y, por tanto, una vez que se dispone de una cláusula general, no es necesario hacer una lista de todas las prácticas imaginablemente engañosas. De manera que resultan ridículas, arbitrarias y alargan innecesariamente la normativa. Por ejemplo, es obvio que es engañoso decir que uno está adherido a un código de conducta sin estarlo. Pero ¿acaso esta conducta no debe ser engañosa cuando se utiliza frente a otro empresario? (un fabricante frente a un distribuidor, por ejemplo). O decir que se trata de una liquidación cuando no es así (aunque, ¿a quién le importa? El consumidor compra por el precio, no porque esté o no en liquidación). O la de prometer un premio y, luego, no darlo. O la de decir que uno ha ganado algo que no ha ganado. O la de las ofertas baratísimas pero que son engañosas porque hay una desproporción entre la publicidad realizada y el número de artículos de los que se dispone. O la de decir que algo es gratis y luego pretender cobrar. Y esto: "Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo". Siguen la prohibición de ventas piramidales – estafa -; la atribución de cualidades mágicas a los productos; para reiterar una vez más, la prohibición de los actos de confusión y la publicidad subliminal
Supongamos que recoger esto en normas legales está bien para países que acaban de entrar en el capitalismo y donde los consumidores son unos "principiantes" objeto de abusos frecuentes. ¿No debería permitirse a los Estados limitarse a incluir en sus textos legislativos una cláusula general de prohibición de engaño y remitir a sus jueces la concreción de la misma?
La que más puntos ha obtenido en el despiporre de los expertos es la del art. 28: "Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal". Véase la entrada de Jorge Miquel en su blog. El inciso final es porque el legislador respeta la primacía del Derecho Penal (lástima que no se hubiese dado cuenta unos artículos antes).