Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.