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jueves, 26 de agosto de 2010

Pactos de no competencia

En Concurrences se refiere el caso Jones v. Ricoh
Es una decisión de la English High Court que decide la nulidad, por constituir un acuerdo restrictivo de la competencia, de una cláusula de confidencialidad.
CMP es una empresa que presta servicios de asistencia técnica a las empresas en relación con fotocopiadoras y equipos informáticos y, en el 90 % de los casos, recomendaba a sus clientes productos de Ricoh. En el contrato entre CMP y Ricoh,  y, para impedir que Ricoh se apoderara de sus clientes estableciendo relaciones directas con ellos, incluyó una cláusula de confidencialidad que cubría la información facilitada por CMP a Ricoh. Y se añadía que Ricoh se abstendría de cualquier contacto directo o indirecto con los clientes de CMP.
En 2003, CMP y Ricoh fueron invitadas a presentar ofertas para suministrar equipos y su mantenimiento a un cliente que venía siéndolo de CMP, Bombardier. Ricoh presentó una oferta. La invitación se repitió en 2007 y, esta vez, Ricoh ganó y CMP (bueno, el cesionario de CMP porque CMP quebró) demandó a Ricoh por infracción del pacto de confidencialidad.
La Sentencia da la razón a Ricoh porque afirma que la cláusula era nula por restrictiva de la competencia por su carácter ilimitado (no ponía límites temporales ni geográficos ni objetivos a la prohibición de contactar los clientes)
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No parece que estemos ante una cláusula de confidencialidad, sino ante una cláusula de no competencia
Estas cláusulas tienen todo el sentido en relaciones entre fabricantes y distribuidores. El distribuidor no tiene incentivos para desplegar esfuerzos de promoción de los productos del fabricante si ha de temer que el fabricante se apodere de la clientela creada gracias a sus esfuerzos de promoción. El objetivo se logra, normalmente, a través de cláusulas de exclusiva: el fabricante garantiza al distribuidor una exclusiva territorial (que no designará a otros distribuidores en la misma zona y promete no distribuir él personalmente sus productos en dicha zona).
En el caso, la relación entre Ricoh y CMP no parece la de un contrato de distribución. Ignoramos si los productos de Ricoh adquiridos por los clientes eran adquiridos previamente por CMP y revendidos a los clientes. Si tal no fuera el caso, parecería que, en relación con los productos de Ricoh, CMP sería un agente puesto que estaría promocionando los productos de Ricoh y éste le “pagaría” a través de la cláusula de no competencia.
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No es fácil de aceptar que una prohibición de competencia contractual, por muy ilimitada que sea, pueda calificarse como un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del art. 101 TFUE o el art. 1 LDC. Por una sencilla razón: una cláusula de no competencia en un contrato entre dos empresas que no tengan una cuota de mercado significativa no puede afectar a la competencia en el mercado de que se trate. Sólo si la competencia en el mercado – de las fotocopiadoras en este caso – pudiera verse afectado por la presencia de la cláusula tiene sentido aplicar las prohibiciones de la legislación antitrust. En el caso, la High Court dijo que, dada la posición en el mercado de Ricoh, la prohibición podía tener efectos significativos.
Fuera de estos supuestos, la cuestión tiene que decidirse aplicando estrictamente la lógica contractual. Es decir, examinando si la cláusula es nula porque limita de forma inaceptable la libertad del contratante como sucede con las cláusulas de no competencia postcontractuales incluidas en un contrato de agencia de una duración de más de dos años o porque sea un pacto leonino en el caso, frecuente, de que se haya incluido en un contrato de sociedad
No parece que la libertad empresarial de Ricoh se vea afectada sensiblemente por esta cláusula de no competencia, sobre todo sin tener en cuenta las posibilidades que tenía Ricoh de dar por terminado el contrato. Si su relación con CMP era indefinida, le hubiera bastado con devolver la información confidencial y competir con CMP por los clientes. Eventualmente, la aplicación de la prohibición del ejercicio abusivo de derechos hubiera bastado. Es más, la cláusula no “expulsaba” a Ricoh del mercado formado por los clientes de CMP sino que, al contrario, le garantizaba el acceso a dichos clientes a través de CMP. Esto es así porque el contrato entre CMP y Ricoh era un contrato vertical, no un contrato entre competidores.
Tampoco puede admitirse que estemos ante una “naked restriction” de la competencia. CMP tiene un interés legítimo en proteger su clientela frente a Ricoh quien, por su parte, tiene los incentivos y las posibilidades de “prescindir” del intermediario y prestar directamente los servicios y suministrar los productos que venía prestando y suministrando a través de CMP. Estos problemas de oportunismo contractual se producen con alguna frecuencia en las relaciones entre fabricantes y distribuidores.

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