Más sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de competencia de la filial

En el caso de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto FLSmidth & Co A/S), lo que hay de particular, respecto de otros, es que la matriz (i) era una sociedad holding; (ii) la sociedad que participó en el cártel era una sociedad "nieta", esto es, había otra sociedad intermedia; (iii) la matriz no había sido dueña del 100 % del capital de la sociedad infractora durante toda la duración del cártel. Durante un año y pico, la matriz sólo ostentaba un 60 % del capital social.

Como pueden suponer, (i) y (ii) son irrelevantes en la salvaje doctrina del Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad de las matrices. Y (iii) lo es de una forma un poco ridícula: la presunción según la cual, cuando alguien tiene el 100 % del capital de otra sociedad, responde de las infracciones del Derecho de la Competencia que cometa esta última porque forma una "empresa" o "unidad económica" con la misma solo es aplicable si la participación del primero es del 100 %. Si es del 60 %, la presunción no juega. Es un poco ridículo, porque es evidente que si tienes el 60 %, estás en condiciones de controlar la conducta de la filial en la misma medida - prácticamente - que si tienes un 100 %. Pero cuando el punto de partida es equivocado (que las infracciones las cometen y son imputables a las "empresas" y no a los sujetos de Derecho, o sea, a los individuos o las personas jurídicas), cualquier consecuencia es posible.

A continuación, el Tribunal General reitera que es irrelevante que la matriz supiera o no de la comisión de la infracción por la filial. Lo único relevante es si "la filial actuó autónomamente en el mercado". Actuar autónomamente puede referirse a la comisión de la infracción (la filial actuó autónomamente en el sentido de que decidió autónomamente participar en el cártel) o a la actividad general de la filial (si la filial decidía autónomamente sus políticas comerciales etc). La jurisprudencia europea exige - para no hacer responsable a la matriz - que la filial sea autónoma en este segundo sentido: que la matriz no interviniera en absoluto en la filial. En el caso, había un consejero de la filial que lo era también de la matriz lo que es suficiente para que el Tribunal General deniegue la autonomía de la filial.

Sorprendentemente, sin embargo, en relación con los años en los que la matriz no había ostentado el 100 %, sino sólo el 60 %, y aunque también en esos años la matriz tenía un consejero en la filial, la Comisión pierde: no ha probado que la matriz al 60 % ejerciera una influencia decisiva sobre la filial. La razón: corresponde a la Comisión la carga de la prueba y no es suficiente para levantar tal carga que el Sr. T ocupara un puesto en el consejo de la filial y, a la vez, fuera consejero de la matriz: "It is not established that they had the power to impose actual control on the board as a whole"

O sea, que parece que la probatio diabolica que supone refutar la presunción de responsabilidad de la matriz cuando es titular del 100 % de la filial, se vuelve contra la Comisión cuando la participación es inferior al 100 %.

Next, it is not established that Mr T., who represented the applicant, and Mr H. who represented FLS Plast, knew, or ought to have known, that the subsidiary that had recently been acquired was involved in anti-competitive conduct. Finally and above all, the Court notes that the Commission does not dispute that the day-to-day management of the subsidiary was among the responsibilities of the subsidiary’s managing director. The applicant has explained that Mr L., a representative of the Saint-Gobain group, had retained the post of managing director throughout 1991.

Obsérvese que el Tribunal General aplica ortodoxamente las reglas generalmente aplicables en cualquier procedimiento penal o de responsabilidad civil para determinar si es imputable a alguien una infracción - o un daño - cometida por otro. Nadie responde por los hechos de otro salvo que se dé alguno de los supuestos del art. 1903 CC o sea de aplicación la culpa in vigilando, eligendo o instruendo salvo, naturalmente, los casos en los que el legislador (no los tribunales) los haya configurado como casos de responsabilidad objetiva.

En realidad, parece haber pesado en la Sentencia el hecho de que el 40 % restante seguía en manos de otro grupo empresarial - Saint-Gobain - que había designado al consejero-delegado de la filial y que, durante el tiempo que siguió en el capital de la filial, tendría atribuida la gestión. Aunque este argumento es atendible, no elimina la contradicción jurisprudencial.

En cuanto a la cuantía de la multa, nos llama la atención que el TG reprocha al demandante que no haya impugnado "la legalidad del método de cálculo de la multa" utilizado por la Comisión. Parecería que el TG estuviera diciendo: si me lo hubieras pedido, habría entrado a examinar si el método de cálculo que emplea la Comisión, reflejado en sus Directrices, es ilegal por contrario al Reglamento 1/2003. Ya hemos dicho aquí que tenemos muchas dudas respecto de las dos cuestiones: respecto a que el Reglamento 1/2003 cumpla con el requisito de tipicidad de las sanciones (se limita a decir que las multas podrán alcanzar el 10 % de la facturación de la empresa y que se graduarán atendiendo a la gravedad y a la duración de la infracción, y eso para unas infracciones que se definen utilizando cláusulas generales) y que algunos de los criterios de cuantificación de la multa sea compatible con el principio de proporcionalidad e igualdad ante la Ley (¿por qué ser una empresa más grande autoriza a imponerle una sanción mayor cuando la infracción es idéntica a la cometida por otra empresa más pequeña cuando, a menudo, la facturación de la sociedad que participó en el cártel representa una fracción minúscula de la facturación global del grupo - en el caso de la sentencia del mismo día que luego comentaremos, menos del 0,01 %).

En fin, la Sentencia realiza también alguna afirmación interesante sobre la atenuante de haber jugado, el sancionado, un papel meramente pasivo en el cártel. Parece sensato anudar tal calificación de la conducta de la empresa a indicios tales como

In that connection, it is clear from the case-law that the factors capable of revealing the passive role of an undertaking within a cartel include the significantly more sporadic nature of its participation in the meetings by comparison with the ‘ordinary’ members of the cartel and likewise its late entry on the market where the infringement occurred, regardless of the duration of its participation in the infringement, and also the existence of express statements to that effect made by representatives of other undertakings which participated in the infringement