A well-known principle in engineering is that one of the most powerful ways to control a system is by building a model of it
Jara-Ettinger and Dunham
¿Cuál es el papel de los juristas académicos? ¿Para qué nos pagan? Para construir conceptos y "modelos" de las instituciones jurídicas, modelos que expliquen por qué el matrimonio o la cesión de créditos o la sociedad anónima o el testamento son como son y no de otra manera y por qué es adecuado que sean como son atendiendo a los objetivos de la Sociedad al poner en vigor las normas correspondientes y al ser aplicadas por los jueces. A continuación, copio algunos extractos del trabajo de Nils Jansen que se cita al final de la entrada. Jansen es uno de los principales teóricos del Derecho de la Europa actual. Sus análisis me resultan especialmente interesantes porque no es un filósofo del Derecho - es un privatista en un sentido amplio - y no descubre el Mediterráneo en cada artículo que publica
La tarea de la investigación científica es formular nuevos conocimientos jurídicos de cualquier tipo en forma de afirmaciones significativas y generalizadoras sobre un objeto dado (esto también es cierto en la historia, etc.). Esto también debe ser cierto para la ciencia doctrinal si quiere mantener su lugar en la academia. La tarea de la doctrina académica debe ser, por tanto, generar nuevo conocimiento jurídico, que no se agote en la descripción de las normas de un sistema jurídico individual. Nota: Esto no significa que la ciencia doctrinal deba formular afirmaciones... falsables. Tal objetividad solo es posible desde la perspectiva externa del derecho comparado o la historia jurídica (describiendo el derecho, por ejemplo, como sistemas de acciones comunicativas). La doctrina académica se ocupa de la estructura intelectual del derecho, así como del diseño de los conceptos jurídicos. En este sentido,es siempre el resultado de la argumentación jurídica. Las construcciones doctrinales no son verdaderas ni falsas, sino más bien más o menos apropiadas o inapropiadas...
Normalmente, el análisis de los juristas académicos combina un enfoque funcional con la construcción de conceptos y modelos. La premisa de que distintos ordenamientos jurídicos y sus normas cumplen a menudo funciones similares permite a la ciencia dogmática formular afirmaciones generalizadoras y diseñar modelos y conceptos con independencia de cada sistema jurídico concreto. Sin embargo, dado que el Derecho es una institución social, sería imprudente asumir que las funciones de las instituciones jurídicas son necesariamente universales o eternas; por ello, el análisis dogmático es relativo a la plausibilidad de las premisas funcionales.
De las experiencias del siglo XIX se desprenden al menos dos lecciones para la ciencia jurídica moderna. La primera, positiva, es la ventaja académica de separar la ciencia dogmática de la práctica. Las doctrinas pandectistas prueban claramente que esa distancia facilita el progreso conceptual y sistemático. Los pandectistas no necesitaban recopilar jurisprudencia en sus manuales de Derecho Romano; en consecuencia, se interesaban más por los hechos de los casos que llegaban a los tribunales que por las decisiones. Sin duda, se sentían vinculados al Derecho, pero no a los precedentes. Esa distancia respecto a las decisiones judiciales fue la base para inventar construcciones y conceptos enteramente nuevos, como el derecho público subjetivo (subjektives öffentliches Recht, Jellinek), la idea de los negocios jurídicos abstractos —incluida la distinción entre poder y mandato o la creación del derecho de enriquecimiento injusto.
La segunda lección es negativa y consiste en despedirse de la doctrina jurídica políticamente cargada y normativamente densa. Aunque los juristas pueden sentirse llamados a criticar las normas vigentes y las instituciones heredadas, no deberían ocultar esas críticas en construcciones dogmáticas complejas. La doctrina debe concebirse normativamente como lo más ligera posible. Por supuesto, la doctrina nunca es inocente: los conceptos y construcciones dogmáticas conectan elementos descriptivos, normativos y conceptuales, incorporando inevitablemente presupuestos normativos implícitos. En ese sentido, la doctrina jurídica se asemeja al lenguaje, que también expresa normas sociales subyacentes, como muestra la sociolingüística y los debates sobre género y lenguaje. No obstante, los juristas pueden reflexionar sobre el contenido normativo de la doctrina y mantener sus conceptos y construcciones lo más flexibles posible... la función de la doctrina, aunque deba interactuar con la legislación, no puede ser estabilizar conceptualmente valores y políticas controvertidos. Las construcciones no deben encarnar valores y políticas discutibles, sino expresarlos con la mayor claridad y adecuación posible.
(piénsese en el Derecho Laboral, cargadísimo de "valores y políticas" que los iuslaboralistas deberían reconocer que son, cuando menos, discutibles, es decir, que una parte importante de la Sociedad puede no estar de acuerdo con ellos. Por no hablar del derecho de familia o del Derecho Penal)
Las construcciones bien diseñadas deben adaptarse a normas divergentes; no debe haber “tensiones” normativas entre doctrina y legislación. Se deben preferir formas de doctrina transparentes y normativamente ligeras frente a concepciones densas.
Así, la “teoría” puede entenderse en primer lugar como jurisprudencia analítica, esto es, análisis conceptual; aquí, la ciencia se distancia de su objeto mediante la abstracción conceptual. Ejemplos clásicos de este enfoque son la teoría de los derechos de Hohfeld, la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, El Concepto de Derecho de Hart, la fórmula NESS de Wright sobre causalidad o la teoría de los principios de los derechos constitucionales de Alexy. Todas estas teorías se formulan en términos abstractos; no describen un sistema jurídico específico, sino que analizan conceptos generales como “derecho”, “deber”, “ordenamiento jurídico” o “causalidad”. Por ello, pueden ser normativamente ligeras: no están construidas para incorporar políticas o valores concretos, sino para describir la estructura “pura” del Derecho (Kelsen), con independencia de su contenido normativo. El hecho de que estas obras sigan siendo leídas y citadas en gran parte del mundo demuestra que la jurisprudencia analítica puede formular conocimiento jurídico duradero; por tanto, puede servir como punto de partida para el análisis dogmático.
Sin embargo, esta visión tiene un alcance limitado: en lo que respecta a la doctrina, su poder explicativo es reducido. El análisis conceptual-lingüístico no genera por sí mismo conocimientos dogmáticos, pues no explica la estructura normativa —en contraposición a la lógica— de un sector o institución jurídica. Puede aclarar la distinción entre normas de primer y segundo orden, entre poderes, pretensiones y libertades, o entre principios y reglas, pero no explica normativamente las diferencias entre legislación, actuación administrativa y decisión judicial, o entre responsabilidad objetiva y por culpa. Por ello, no proporciona la síntesis necesaria para comprender instituciones jurídicas como la cesión de créditos, los contratos o la responsabilidad civil. Desde la perspectiva dogmática, la jurisprudencia analítica solo puede representar un primer paso...
La tarea de los juristas no consiste en desarrollar con más detalle las construcciones tradicionales, sino en formular espectros de modelos alternativos, esto es, considerar vías distintas para la evolución futura del Derecho y evaluar las diferentes opciones. Más concretamente, esto implica, entre otras cosas, comparar conceptos distintos o posibilidades diversas de construir una institución jurídica como la cesión de créditos, o incluso reglas y resultados diferentes. A partir de ahí, corresponde a jueces y legisladores adoptar las decisiones necesarias. Los juristas académicos ya no tienen que fingir que existe una única respuesta correcta a un problema jurídico, sino que deben concebir su función como la de facilitar que jueces y legisladores adopten decisiones bien fundamentadas. La ciencia jurídica trasciende las fronteras de los sistemas jurídicos; su tarea es formular conceptos y construcciones dogmáticas idóneas para integrar intelectualmente las normas de distintos ordenamientos.
Un ejemplo clásico de este enfoque es el concepto de “indicios de seriedad”, que permite describir y comprender institutos jurídicos muy diversos, como los casos en los que se exige rellenar una forma con carácter constitutivo del negocio jurídico, la consideration inglesa, la causa del contrato (cause) francesa y la voluntad de vincularse jurídicamente (Rechtsbindungswille) alemana, como alternativas dogmáticas.
Otro ejemplo es el concepto de cesión de créditos. Aunque estas cesiones se han descrito a menudo como transmisiones de la propiedad, tal análisis no se ajusta bien a las normas de muchos sistemas jurídicos.
Jansen se refiere al hecho de que las reglas sobre transmisión de la propiedad están "pensadas" para aplicarse a la transmisión de la propiedad de bienes muebles o inmuebles, es decir, de "cosas" físicas. No se adaptan bien, en muchos aspectos, a la transmisión de derechos, de bienes - en el sentido de valiosos - no tangibles. Por eso es corriente decir que "los créditos no son cosas" y hay que repetirlo: los créditos no son cosas: "si todo es propiedad, la propiedad desaparece" (Dabin)
En efecto, en la cesión de créditos futuros, la idea metafórica de una “transmisión de una cosa” se fuerza en exceso: ¿cómo se puede transmitir algo que aún no existe? Más importante aún, esa idea vincula los efectos de la cesión entre las partes con los efectos frente al deudor y terceros (esta es la concepción básica en los sistemas de Derecho civil de Alemania, Austria y Suiza y España). Sin embargo, desde una perspectiva comparada, no es evidente por qué las mismas reglas deben aplicarse a la transmisión de un elemento patrimonial entre cedente y cesionario y a sus efectos frente a terceros, en particular en lo relativo a la sustitución del acreedor. Por un lado, los deudores no pueden ser obligados a cumplir en favor del cesionario si no han consentido la cesión o, al menos, recibido notificación fiable de ella. Algunos sistemas jurídicos hacen depender la cesión del consentimiento del deudor o de la recepción de una notificación formal. Por otro lado, la necesidad de proteger al deudor no justifica que la relación entre cedente y cesionario dependa de tal formalidad. Además, los conflictos de prioridad entre el cesionario y los acreedores del cedente no deberían determinarse por la construcción dogmática de esas transmisiones ni por consideraciones de coherencia conceptual. El Code civil francés y otras codificaciones separan los efectos de la cesión “entre las partes” de los efectos frente al deudor y terceros; reglas similares se encuentran en el Derecho escocés y en principios jurídicos transnacionales. Puede concluirse así que la cesión debe limitarse a atribuir al cesionario el derecho a percibir las sumas que el cedente reciba del deudor y a conferirle el poder de sustituir al acreedor. Este análisis dogmático de la cesión es mucho más preciso y transparente que la noción de transmisión de la propiedad; en particular, es normativamente ligero y permite reflexionar sobre supuestos y reglas —por ejemplo, sobre conflictos de prioridad— que tradicionalmente se han considerado implícitos en la idea de cesión como transmisión de una cosa.
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