Easterbrook y la derivative action: el caso Sears

Según informa Reuters-Thomson, el Tribunal Federal 7º circuito – Chicago – donde pone sentencias Easterbrook junto a Posner, ha dictado una sentencia que pone coto a la litigación societaria abusiva. El caso es espectacular y no hemos encontrado, todavía, la sentencia. De las informaciones de prensa, resulta que un despacho de abogados montó una “class action”, es decir, presentó una demanda en representación de un grupo de personas unidas por un interés común (en el caso, su interés como accionistas de Sears). 

La demanda era – parece – una acción social de responsabilidad.(art. 238 LSC)  que, en Derecho norteamericano se denomina “derivative action” para reflejar que el demandante no actúa en interés propio, sino en interés de la sociedad.

En el pleito se personaron, además de la sociedad demandada, naturalmente, (su abogado era Wachtel, Lipton…), un Center for Class Action Fairness que es una ONG creada para luchar contra las demandas colectivas abusivas. Y Easterbrook dijo que no le cabía ninguna duda de que la demanda no beneficiaba en absoluto a los accionistas de Sears, en cuyo interés se interpone una acción social de responsabilidad) de modo que los administradores (o la mayoría de los socios, en el caso español) hicieron bien en no presentar una demanda y solo se explicaba como una forma de traspasar fondos desde el patrimonio social a los bolsillos de los abogados de los demandantes

"The only goal of this suit appears to be fees for the plaintiffs' lawyers … It is impossible to see how the investors could gain from it—and therefore impossible to see how Sears’s directors could be said to violate their fiduciary duty by declining to pursue it,”

La demanda tenía como contenido el siguiente: había dos consejeros de Sears (no ejecutivos) que lo eran, simultáneamente, de otras compañías entre las cuales alguna podía considerarse competidora de Sears. Lo menos explicable es que los demandantes dijeron que, al serlo, se estaban infringiendo las normas de Derecho de la Competencia. Nuestro artículo 230 LSC prohíbe a los administradores hacer la competencia a la sociedad y serlo de una sociedad competidora, pero la sociedad puede dispensar al administrador de esta prohibición.

La demanda logró el efecto pretendido: para evitar los costes del litigio (recuérdese que en Derecho norteamericano no rige la regla de que el que pierde un pleito, paga las costas del que gana como regla general, como sucede en Derecho español)  Sears llegó a una transacción por la que destituyó a uno de los dos consejeros afectados y aceptó pagar $925,000 a los abogados de los demandantes (o sea, a los abogados de los demandantes, no a los demandantes). Es aquí donde entra esta ONG llamada Center for Class Action Fairness que impugnó la transacción por considerar que perjudicaba a los accionistas de Sears: por el dinero y porque se veía obligada a prescindir de un consejero que acababa de elegir. Y nada impedía que el mismo despacho de abogados presentara otra demanda en nombre de otra “clase” para destituir al otro consejero y conseguir otra minuta de igual cuantía. 

También es llamativo que el Derecho antimonopolio tenga algo que decir respecto de los “interlocking boards” esto es, los Consejos de Administración que comparten consejeros. Es obvio que -  por poner un ejemplo – si Endesa, Iberdrola y Gas Natural-Unión Fenosa comparten a tres consejeros (hay tres señoras que son consejeras de las tres empresas), se está facilitando la colusión entre las tres empresas. Por tanto, las autoridades de competencia harán bien en vigilar estos “interlocking boards” en oligopolios estrechos. Y, con mayor razón, si la presencia en el consejo de los competidores se debe a que la primera sociedad es accionista de la segunda o de la tercera. Es decir, las participaciones minoritarias facilitan igualmente la colusión. Pero fuera de estos casos, es un problema de los socios de esas sociedades si quieren tolerar que un administrador lo sea también de un competidor. Contra lo que opinan algunos, a los socios no les es indiferente que uno de sus consejeros lo sea también de un competidor. Aunque la sociedad puede beneficiarse de una menor intensidad competitiva en el mercado (puede exigir mayores precios por sus productos), el consejero tiene dividida su lealtad – “no se puede servir a dos amos” – y puede preferir el bienestar de la sociedad competidora facilitándole información confidencial obtenida en las reuniones del consejo de la otra. 

Es más, en el caso, los demandantes presentaron la demanda sin haber requerido previamente a la sociedad para que destituyera a los consejeros (que es lo que requiere la buena fe y, en nuestro caso, el art. 230 LSC).

Lo que dijo Easterbrook es que los demandantes no representaban los intereses de los accionistas de Sears. Que era esta ONG la que lo hacía y revocó la sentencia de 1ª instancia. Dijo que los intereses de los demandantes eran “entirely incompatible" con los de los accionistas de Sears. Y con esa habilidad que tiene Easterbrook para hacer frases, añadió:

“La demanda no tiene otra finalidad que coger dinero de la caja social y meterlo en los bolsillos de los abogados al tiempo que priva a Sears de un consejero cuyos accionistas habían elegido libremente”.

Este es el mayor riesgo de las acciones colectivas: aunque no hay problema en “incentivar” a los abogados para que presenten este tipo de demandas (porque resuelven el problema de acción colectiva que tienen los afectados, problema que puede ser muy grave si son muchos y el daño individualmente sufrido es pequeño), la competencia entre abogados hace que los incentivos se vuelvan desmesurados. El abogado de Sears se felicitó por la sentencia. Pero, claro, nos queda la duda: ¿por qué llegaron a la transacción en primer lugar?