Más sentencias sobre el art. 90.1.6º LC

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Prenda de créditos (futuros) y prenda en garantía  (de créditos futuros)

Cuando el legislador mete la pata, como cuando se construye una carretera por un gobierno corrupto, los accidentes se multiplican. Se suceden las sentencias discrepantes en aplicación del art. 90.1.6º LC, norma cuya redacción ha generado enormes dudas sobre la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros. José María Miquel y Francisco Garcimartín, por un lado, y Fernando Pantaleón, por otro, se han ocupado extensa y acertadamente del precepto (Fernández-Peñaflor/Colldeforns, aquí; para la concepción “registral” de todo nuestro sistema de Derecho Privado v., aquí).

Para entender esta polémica derivada de la precipitación y de los intereses particulares que confluyen en la elaboración de las normas hay que distinguir algo obvio. La norma regula la prenda (de créditos presentes o futuros) en garantía de créditos futuros, no la prenda de créditos futuros. Esta – la prenda de créditos futuros – es una prenda como cualquier otra y, por tanto, resistente a la quiebra. Aquella – la prenda en garantía de créditos futuros – no es resistente al concurso salvo que se halle inscrita. El tenor literal del precepto es inequívoco

6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.

Ejemplo 1: El Deportivo de la Coruña solicita un aplazamiento de sus deudas frente a la Hacienda Pública. Ésta acepta conceder el aplazamiento pero exige una garantía. El “Depor” pignora a favor de la Hacienda un crédito contra Audiovisual Sport por las cantidades que esta entidad deberá entregar al “Depor”, en el futuro, como contraprestación de la cesión de los derechos de retransmisión televisiva de los partidos de fútbol que juegue este equipo en las próximas temporadas. Es una prenda de crédito futuro (el que surgirá a favor del “Depor” y a cargo de Audiovisual Sport cuando dichos partidos se jueguen) en garantía de pago de un crédito existente (el crédito de la Hacienda pública a cargo del Depor).

Ejemplo 2: Audiovisual Sport quiere asegurarse que el “Depor” permitirá la entrada de sus cámaras en el estadio de Riazor la próxima temporada 2014-2015. En garantía de que lo hará, se hace pignorar a su favor el crédito que el Depor tiene contra la Hacienda Pública por devolución de IVA. Es una prenda de un crédito (presente o futuro) en garantía de un crédito futuro (el de Audiovisual Sport a retransmitir los partidos que se jueguen en Riazor).

Si el “Depor” cae en concurso, se plantea el problema de si la prenda a favor de la Hacienda Pública o la prenda a favor de Audiovisual Sport serán resistentes al concurso (el acreedor dispondrá de privilegio especial). La respuesta correcta es que Hacienda es acreedor privilegiado y Audiovisual Sport sólo lo será si el partido que ha de retransmitirse se celebra antes de la declaración de concurso o si la prenda estuviera inscrita.

Así pues, el art. 90.1.6º LC tiene como supuesto de hecho inequívocamente el ejemplo 2. Se refiere a la prenda en garantía de créditos futuros y la consecuencia jurídica es que, si el crédito garantizado es un crédito futuro, el acreedor garantizado sólo ostentará un privilegio especial en caso de concurso del deudor si el crédito garantizado – el crédito futuro a meter las cámaras en el Riazor – hubiera nacido antes de la declaración del concurso.

La norma, hay que reconocerlo, es absurda puesto que el supuesto de hecho que regula es ciertamente extraño. Será difícil que un deudor pignore un crédito presente o futuro a favor de un acreedor cuyo crédito no ha nacido todavía. El cumplimiento simultáneo de las prestaciones por ambas partes es, normalmente, suficiente garantía. Pero estamos acostumbrados ya a que la legislación moderna, elaborada de forma poco transparente, resultado de pactos oscuros en el seno de la Administración Pública o con la influencia de grupos particulares, nos depare normas absurdas. Al fin y al cabo, el art. 90.1.6 es inocuo si se interpreta, de acuerdo con su tenor literal, el sentido propio de las palabras y los principios generales de nuestro Derecho de garantías reales como una norma que regula un supuesto absolutamente excepcional como el narrado en el ejemplo 2. A este respecto, y como ha señalado la mejor doctrina, nuestro sistema de garantías reales no está basado en la inscripción registral de las garantías como requisito para la válida constitución ni para su oposición a terceros.

Entre las sentencias recientes que han aplicado el precepto (gracias, Fernando) se encuentran las siguientes:

La SAP Valladolid 4 de julio 2013 ha sostenido una interpretación correctora del tenor literal del precepto. Léase lo que sigue y atiéndase a la “estrategia” argumentativa del Tribunal:

Suscita la recurrente, como base única de su recurso, una cuestión de estricto orden jurídico interpretativo referida al sentido y el alcance que deba darse a lo dispuesto en el articulo 90.1.6 de la Ley Concursal cuando dice literalmente "la prenda en garantía de créditos futuros solo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro publico con anterioridad a la declaración del concurso"….

Si bien es cierto que la interpretación, meramente -literalista e histórica- que propugna y desarrolla la recurrente goza de cierto predicamento doctrinal e incluso judicial ( P.e SAP Barcelona de 17 de mayo de 2012 ) estima este Tribunal que la línea interpretativa que sigue y explica la sentencia apelada, mas restrictiva y menos literalista, resulta más razonable y tiene un mayor y mas sólido fundamento legal ,contextual y teleológico. Además de que hoy por hoy, resulta mayoritaria en los Juzgados especializados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que han conocido directa u "obiter dictum" del asunto ( P.e SS AP deBurgos de 19 de octubre de 2011 y 18 de Enero de 2012 de Valencia de 10 de abril de 2012 , de Zaragoza de 23 de octubre de 2012 o SSJM de Alicante de 20 de julio de 2012 ) es la que mejor se ajusta, a la realidad social actual y a lo querido por el legislador y las normas y principios inspiradores del concurso de acreedores y reforma que del mismo quedó plasmada en la Ley 22/2003. Suscita el precepto referido, precisamente por no venir correctamente redactado ni definir con la claridad necesaria los derechos derivados de la prenda de créditos futuros, ciertas dudas e incertidumbres al respecto, que a juicio de esta Sala han de resolverse acudiendo, a un criterio hermenéutico de implementación y restrictivo que también tome en consideración la intención del legislador y la ubicación sistemática de la norma, y cuyo resultado es como bien señala la sentencia apelada, que la prenda sobre créditos futuros solo es oponible frente a terceros dentro del concurso del pignorante, cuando no solo la relación jurídica o contrato fuente del crédito sea anterior al concurso, sino que además es necesario que el crédito dado en garantía nazca a la vida jurídica antes de la declaración judicial de la insolvencia.

Se parte para ello de la base; por un lado, de que no en vano existe un principio de derecho según el cual los privilegios deben ser interpretados restrictivamente por constituir una excepción a la regla general ( artículo 4.2 CCivil) y no extensivamente y la propia Ley Concursal en la Exposición de Motivos viene a marcar esta pauta hermenéutica cuando explica que una de las innovaciones mas importantes que introduce es la regulación de la materia de clasificación de los créditos porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del "concurso", y que "el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de3 constituir la regla general del concurso y que las excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas"; y por otro lado, de que deben integrarse en la masa activa del concurso en aplicación de las reglas generales de la Ley Concursal los créditos que traen su causa de la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado contemplada en el artículo 44 de la L. Concursal debiendo ingresar en dicha masa sin gravamen porque cuando nacen ya no goza de la plena y libre disponibilidad patrimonial del deudor, … La admisión de la prenda de créditos futuros sin ninguna restricción como privilegiado especial, que es lo que en suma postula la recurrente, implicaría la afectación de la única fuente de ingresos de la concursada y supondría la frustración en un alto grado de las legítimas expectativas de cobro de los acreedores ordinarios en general, no garantizados, que dependen de estos ingresos futuros de deudor. Se estaría en suma beneficiando sobremanera a las entidades financieras propiciando la posibilidad de que existieran prendas en bloque o en masa sobre créditos futuros, sin publicidad alguna, lo que en caso de concurso del pignorante, conllevaría que una parte fundamental de la masa activa, sus créditos futuros, ya naciera pignorada en evidente perjuicio del resto de acreedores que desconocían la prenda "oculta", no registral

Aunque estamos seguros de las buenas intenciones de los miembros del Tribunal, obsérvese cómo el razonamiento disloca la interpretación recta de las normas jurídicas. En primer lugar, no se puede degradar el canon de interpretación literal. Al revés. La letra de un precepto marca los límites a los jueces. En segundo lugar, las normas que atribuyen privilegios concursales no son normas excepcionales en ningún sentido que deban ser objeto de interpretación restrictiva. Ni hay que “maximizar” la aplicación de la par conditio creditorum más allá de lo que hayan pactado las partes. Los jueces de Valladolid se olvidan de que los bancos que dan créditos son los acreedores más expuestos a la expropiación de su crédito por parte del deudor o de otros acreedores del deudor puesto que son acreedores a largo plazo y, por tanto, que son los acreedores para los que las garantías “valen más”. Es más, es muy probable que muchos de esos acreedores ordinarios pudieran cobrar sus créditos gracias a que apareció un acreedor dispuesto a financiar al deudor en el largo plazo. Por tanto, las garantías reales, privilegiadas en caso de concurso, como explicara Nuria Bermejo, son eficientes y el legislador no les otorga ningún privilegio en el sentido de ventaja exorbitante cuando las considera resistentes a la quiebra. Los jueces, nos lo recordaba Paz-Ares en su trabajo sobre la Eficiencia y el Derecho Privado, deben adoptar una perspectiva ex ante, no una perspectiva ex post. Si los financiadores de largo plazo deben contar con que no podrán obtener garantías sólidas, que lo sepan cuando otorguen el crédito, no cuando ejercitan sus derechos.

Por el contrario, la Audiencia de Barcelona ha confirmado su interpretación de 2012 en una reciente sentencia de 3 de abril de 2014

“Un sector relevante de la doctrina sostiene que la nueva redacción del artículo 90.1.6º regula en su último inciso la prenda de créditos futuros… (de modo que)… el crédito garantizado con una prenda de crédito futuro no registrada sólo extendería su privilegio a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso. Esta Sección, por el contrario, en sentencia de 17 de mayo de 2012, ha mantenido que el artículo 90.1.6º no trata de la prenda sobre créditos futuros, sino de la prenda en garantía de créditos futuros. La interpretación literal del precepto, a nuestro entender, no ofrece duda alguna. La norma utiliza la preposición <<en>> (<<la prenda en garantía de créditos futuros>>) y no la preposición<<de>> o <<sobre>>. La alusión al crédito rehabilitado conforme al art. 68 LC corrobora que es la obligación futura del concursado a la que alude la norma y no al crédito futuro objeto de prenda.

… la tramitación parlamentaria de la Reforma avala la interpretación… El principal argumento de quienes entienden que el artículo 90.1.6º contempla la prenda de créditos futuros, en lugar de la prenda en garantía de créditos futuros es su ubicación sistemática. Dicho precepto contemplaría, en términos generales, la prenda clásica de bienes o derechos con desplazamiento de la posesión. La norma da un tratamiento singular, en primer término a la prenda de créditos, para cuya eficacia en el concurso basta con que conste en documento con fecha fehaciente. El último inciso constituiría, para los valedores de esta tesis, una especialidad en relación con la prenda de créditos en general, limitando el privilegio a los créditos nacidos antes de la declaración. Pues bien, el Anteproyecto… contemplaba <<la prenda en garantía de créditos futuros>> con una redacción similar a la del vigente… La enmienda 189 formulada por… CiU, que recoge el texto vigente, justifica la modificación (como sigue)… <<si se otorgase financiación al concursado después de la declaración de concurso – créditos nacidos después del concurso – los derechos de prenda formalizados con anterioridad a dicha declaración carecerían de privilegio especial, es decir, devendrían absolutamente ineficaces, quedando el acreedor que hubiese otorgado la financiación privado de su garantía>>… Por tanto la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros ha de analizarse con las mismas herramientas legales con las que contábamos antes de la Reforma. En concreto, con el mismo artículo 90.1.6º LC que considera privilegiados los créditos garantizados con prenda de créditos, siempre que consten en documentos con fecha fehaciente.

Pues bien, frente a quienes consideran que la prenda de créditos futuros se extiende en el concurso del pignorante a los créditos nacidos antes y después de la declaración, siempre que los créditos estén determinados (tesis de la inmunidad absoluta) y quienes, por el contrario, sostienen que la garantía alcanza únicamente a los nacidos con anterioridad (tesis estricta), nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la llamada tesis intermedia, que es mayoritaria en la doctrina, para la cual es necesario que el contrato o la relación jurídica de la que nacerá el crédito se haya perfeccionado antes de la declaración, en cuyo caso, el privilegio se extiende a todos los créditos futuros, aunque se devenguen o sean exigibles con posterioridad.

Es esta última la tesis que estimamos sigue el art. 90.1º.6º, prescindiendo de su inciso final. Como hemos señalado, el Tribunal Supremo la acogió en Sentencia de 22 de febrero de 2008, en un supuesto de cesión de créditos futuros, es cierto, pero que el propio Tribunal Supremo asimila a la prenda, al mencionar en su fundamentación jurídica el segundo inciso del art. 90.1.6º LC. Dicha sentencia dice los siguiente: Por tanto, entendemos que la prenda de créditos futuros se extiende a los nacidos tras la declaración, siendo oponible, en el concurso del deudor pignorante, a los terceros, siempre que el contrato o la relación jurídica del que dimanen se hubiera celebrado o constituido antes de la declaración. Esa es la opción del legislador. El crédito futuro debe estar determinado jurídicamente o ha de ser determinable sin una nueva convención. Y, en tal caso, aunque la garantía esté desprovista de publicidad, es eficaz en el concurso” (*).

Y lo propio ha hecho el Juzgado de lo Mercantil de Alicante que dictó, en 2012, una sentencia acogiendo la interpretación “correctora” del tenor literal del precepto. Así, en su sentencia de 12 de febrero de 2014 dice

Si la intención de la reforma del art. 90.1.6º LC, según ha expuesto uno de los miembros de la Comisión especial encargada de redactar el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal (Alonso Ledesma), era aclarar el régimen concursal de la prenda de créditos futuros, y concretamente, su alcance, tomando como referencia la fecha de nacimiento del crédito, no la fecha de la celebración de la relación jurídica de la cual derive dicho crédito (como ocurre en otros ordenamientos), la redacción final del art. 90.1.6º LC dificulta enormemente extraer esa conclusión,… porque la norma no regula la prenda <<sobre>> o <<de>> créditos futuros sino la garantía <<de>> créditos futuros. … (tal dificultad que)… mas que forzar la norma lo que impone es modificarla y dotarla de una configuración distinta tanto respecto de a) el supuesto de hecho, de manera que, donde dice <<la prenda en garantía de créditos futuros>> debe decir <<la prenda de créditos futuros>>, como b) de la consecuencia jurídica, y donde se preceptúa <<solo atribuirá privilegio a los créditos nacidos>> debe decir <<solo atribuirá privilegio sobre los créditos nacidos>>

Por ello estimo que no es posible por imperativo del principio de legalidad y de seguridad jurídica (arts. 9 y 117 CE), ya que escapa a las posibles interpretaciones del texto legal que marcan los límites de la exégesis judicial. Dicho de otra manera, los términos en los que aparece la norma no permiten, salvo que se sustituyan, considerar que el inciso final del art. 90.1.6º LC… regule… la prenda sobre créditos futuros.

Y parece excesivo considerar que nos encontremos ante una simple errata… cuando afecta a varias partes del precepto y a su redacción global y en la tramitación parlamentaria… nadie se apercibiese de ello… (y) la única enmienda entiende el supuesto de hecho en su sentido literal (la prenda en garantía de créditos futuros), sin que a posteriori se haya rectificado (en)… las ulteriores reformas de la LC…En conclusión, la regulación de la prenda de créditos futuros queda

(*) En el mismo sentido, la SAP Coruña de 22 de abril de 2014