La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VI)

Azul, @thefromthetree

Conflictos de intereses y juntas especiales: el futuro artículo 190 LSC y la modificación del art. 293.2 LSC (II)

El art. 190 LSC en la versión del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital reza como sigue:

Artículo 190. Conflicto de intereses.

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad acordada conforme a lo previsto en el artículo 230. 

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en los párrafos a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión. 

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria. 

3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios impugnantes les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los impugnantes la acreditación del perjuicio al interés social.

La norma distingue entre tres tipos de conflictos de interés. En primer lugar, los conflictos específicos listados en el párrafo primero. Se trata de supuestos basados en la idea de que “nadie puede ser juez en su propia causa”. En segundo lugar, los conflictos de interés genéricos, básicamente referidos a los acuerdos por los que se modifica el contrato de sociedad incluyendo, especialmente, las modificaciones estructurales cuando el socio tiene una participación en otra sociedad implicada en la modificación estructural. En tercer lugar, los conflictos de interés posicionales, esto es, los referidos a acuerdos que afectan a la posición del socio en la sociedad (su designación como administrador, como presidente de la Junta, el ejercicio de acciones societarias contra él etc). La regla jurídica aplicable es distinta para cada uno de los tres grupos de casos: prohibición de votar para el primer grupo; obligación de justificar la bondad del acuerdo para el interés social e inocuidad del conflicto en el tercero.

En el Estudio de la Comisión de Expertos, los cambios recogidos en el Proyecto (que son nimios) se justifican como sigue:

Una solución extrema (a los conflictos de interés), que ciertamente cuenta con precedentes en el derecho comparado, consiste en establecer una cláusula general de prohibición de voto en caso de conflicto de interés. Esta es la línea que sigue el artículo 231-63 de la ProCoMer, que impone con carácter general la obligación de abstenerse de votar al socio que, por sí o por representante, tenga un interés en conflicto con la sociedad. 

La alternativa opuesta consiste en mantener la solución de la actual LSC, con arreglo a la cual los conflictos de interés del socio son irrelevantes en la junta general (de la sociedad anónima), de manera que el problema no se trata ex ante (con fines de prevención), sino solamente ex post (con el remedio de la impugnación). 

La Comisión de Expertos considera que ninguna de estas fórmulas resulta adecuada.

En efecto, la solución de la ProCoMer es absolutamente excesiva, especialmente “en los conflictos meramente posicionales” además de plantea problemas insolubles para los grupos de sociedades sin ninguna justificación en la protección de los intereses legítimos de los socios minoritarios. La Comisión considera, sin embargo, que la solución vigente, esto es, la inexistencia de reglas sobre derecho de voto para la sociedad anónima tampoco es satisfactoria. Esto es discutible puesto que los jueces disponen siempre de la norma del art. 7 CC (abuso de derecho) pero, realmente, no hay diferencias tipológicas entre SL y SA que justifique una distinta regulación de la materia y la extensión de las reglas previstas para la sociedad limitada a la sociedad anónima no se ha realizado por la jurisprudencia precisamente por el carácter excepcional de la regulación del art. 190 LSC. La propuesta de la Comisión de Expertos consiste en caminar por una vía intermedia:

establecer una cláusula específica de prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés, para lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas, con ligeras modulaciones o restricciones, la norma actualmente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 190.1 de la LSC y, por ende, a todas las sociedades de capital. No se encuentra justificación alguna para un tratamiento tan diferenciado de esta cuestión en uno y otro tipo de sociedades como el actualmente contenido en la LSC.

El contenido del futuro artículo 190 LSC puede resumirse como sigue:

• Extiende la prohibición de votar del socio a la sociedad anónima en acuerdos específicos. Como hemos explicado en la entrada anterior, un límite rígido como es la prohibición de votar está justificado en relación con acuerdos concretos;

• Dado que, en el régimen legal de la sociedad anónima, no hay causas legales de exclusión ni limitaciones a la transmisibilidad, tiene sentido vincular la prohibición de voto a lo que dispongan los estatutos sociales que constituyen la fuente normativa de la exclusión o de limitación a la transmisibilidad. Esta norma tiene un efecto quizá no pretendido que es que el legislador está dando una interpretación auténtica del régimen de la exclusión. El legislador deja así aclarado que son válidas las cláusulas de los estatutos de una sociedad anónima que prevean la exclusión de un accionista. Confirma así el legislador la reforma operada en 2011 en la Ley de Sociedades Capital por la que se “unificó” en buena medida el régimen de la separación y exclusión de socios en la sociedad anónima y limitada.

• De acuerdo con la dogmática de los conflictos de interés en la autocontratación (v., por ejemplo el art. 267 C de c), la letra e) del art. 190 establece que el socio-administrador no pueda votar en los acuerdos que tienen por objeto dispensarle del cumplimiento de su deber de lealtad de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo artículo 230 en relación con el art. 229. Lógicamente, la previsión del art. 190 e) se aplicará solo a los casos en que la dispensa corresponda a la Junta General.

El párrafo 3 del art. 190 LSC establece una regla “más blanda” para los conflictos de interés no específicamente listados en el número 1.

La norma requiere la elaboración por los jueces de grupos de casos. Los más sobresalientes incluyen

• las operaciones societarias en las que el socio tenga una participación en otra de las sociedades implicadas. Por ejemplo, en el caso de fusión o escisión o cesión de activos o en 

• las relaciones de grupo de sociedades (la matriz puede votar en la filial) o, en fin, 

• los casos de voto vacío, (y aquí y aquí). 

• Otros casos serían los acuerdos de modificación de los estatutos (por ejemplo, trasladar la sede social, cambiar el sistema de administración, modificar las reglas sobre asistencia o representación en la Junta etc). 

En todos estos casos, hay que estar de acuerdo con el Estudio de la Comisión de Expertos en el sentido de que la regla prohibitiva – límite rígido al derecho de voto – es excesiva. El socio mayoritario tiene derecho a tomar las decisiones correspondientes, esto es, la fusión o la modificación estatutaria, porque son decisiones propias de quien es el propietario o titular de un derecho subjetivo. Que estas decisiones se adopten por mayoría es un elemento estructural de las sociedades de capital y sería poco respetuoso con los derechos del titular de la mayoría de las acciones o participaciones de una sociedad de capital privarle de la posibilidad de decidir en relación con configuración de la sociedad. Es consustancial a las sociedades de estructura corporativa que las modificaciones del contrato se adopten por mayoría lo que significa atribuir al socio mayoritario un derecho a modificarlo incluso contra la voluntad de los socios minoritarios. Naturalmente, como cualquier derecho está sometido a los límites genéricos. En este sentido, la norma del art. 190.3 LSC puede concebirse como una concreción de la prohibición de ejercicio abusivo o desleal de los derechos. Cuando el socio mayoritario se encuentra en una situación de conflicto de interés, la buena fe le exige justificar la modificación del contrato desde el interés común a todos los socios puesto que la presencia del conflicto de interés reduce la legitimidad de su poder de decisión.

En estos supuestos, la regla aplicable consiste en invertir la carga de la argumentación respecto de la conformidad del acuerdo de la Junta con el interés social. De manera semejante a lo que sucede en el caso de la exclusión del derecho de suscripción preferente (art. 308 LSC cuando “el interés social así lo exija”), el legislador obliga a la sociedad (que es la demandada en las acciones de impugnación de acuerdos sociales) y, en su caso, al socio que se encuentre en una situación de conflicto de interés y cuyo voto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo (prueba de la resistencia) a argumentar que la transacción es conforme con el interés social.

Cuando una modificación estatutaria afecta de manera diversa a los accionistas, la regla vigente ordena que se realicen votaciones separadas. El precepto, sin embargo, ha provocado dificultades porque adoptaba una perspectiva formal, es decir,  limitaba la exigencia de votación separada a las modificaciones que “afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones de manera que dejaba fuera de la votación separada los acuerdos en sociedades con una sola clase de acciones (todas atribuyen los mismos derechos) pero que sustancialmente afecten de manera diferenciada o asimétrica a unos y otros accionistas. El principio de igualdad de trato de los accionistas prohíbe los acuerdos sociales discriminatorios y, si el legislador había previsto el instrumento de la votación separada para controlar estos acuerdos (en lugar de su prohibición pura y dura) era lógico que el requisito de la votación separada se extienda a “supuestos en que exista una única clase de acciones y que el concepto de trato discriminatorio debe entenderse en sentido sustancial”. El precepto propuesto dice

«2. Cuando la modificación solo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma y, en su caso, única clase y suponga un trato discriminatorio entre ellas, se considerará a efectos de lo dispuesto en este artículo que constituyen clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación; siendo preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas. Se reputará que entraña trato discriminatorio cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares.»