Parodia que transmite un mensaje xenófobo

Fuente: Nieuwsblad.be

El ejercicio abusivo del derecho a parodiar

Un partido político belga de extrema derecha utilizó un comic (la imagen de la izquierda) para hacer crítica política (publicando el panfleto de la imagen derecha). En lugar de un benefactor colocaron al alcalde belga repartiendo dinero a inmigrantes árabes. Los titulares del derecho de propiedad intelectual sobre el comic demandaron alegando infracción de sus derechos de autor. Se pregunta al Tribunal de Justicia si la publicación del demandado está protegida por la libertad de expresión y no puede considerarse infracción de los derechos de autor porque su actuación está cubierta por la excepción – parodia – del artículo 5.3 k de la Directiva 2001/29 que permite a los Estados no reconocer derechos a los autores cuando “el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche”.

El Abogado General Cruz Villalón dijo en sus Conclusiones, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia no podía pronunciarse sobre “si hubo o no una violación de los derechos morales” del autor del comic, puesto que éstos no están cubiertos por la Directiva, por lo que la cuestión “queda enteramente a la apreciación del juez nacional”. Y, sobre todo, que el juez belga no preguntaba al TJ sobre el art. 5.5 de la Directiva que afirma que la excepción de parodia sólo se aplicará si no entra en conflicto “con la explotación normal de la obra” y no perjudica “injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho” ni sobre la norma belga que limita el uso paródico a su ejercicio de forma coherente con “las buenas costumbres”.

La noción de “parodia” es un concepto autónomo del Derecho Europeo y debe ser interpretado de manera uniforme aún cuando la Directiva dé libertad a los Estados para incluir la excepción a los derechos de autor o no en sus Derechos. Si lo hacen, deben hacerlo en los términos de la Directiva, lo que exige que se entienda por parodia lo mismo en todos los Estados miembro. Añade que no es necesario determinar si “parodia”, “caricatura” y “pastiche” significan cosas distintas porque la consecuencia jurídica es la misma (excepción a los derechos de autor).

¿Qué es una parodia?

El Abogado General dice que, en el lenguaje corriente, en todos los ordenamientos implicados, significa lo mismo: “una imitación (estructura) burlesca (función o finalidad)”. Es una imitación de una obra, lo que significa que reproduce la obra original en suficiente medida como para que el público “reconozca” que el parodiante se está refiriendo a una obra determinada y, a la vez, no es una reproducción, es decir, el parodiante crea una obra porque añade, modifica o distorsiona la obra original para lograr “enviar” el mensaje burlesco. Concluye el Abogado General que el único criterio necesario ex art. 5 Directiva para calificar un uso como paródico es el de que “no se confunda con el original”.

Desde el punto de vista funcional, esto es, de qué se quiere reír el parodiante, la parodia incluye, en la opinión del Abogado General tanto la burla de la propia obra original como la burla o crítica de cualquier persona o institución utilizando una imitación de una obra original. Por tanto, en el caso, hay parodia aunque el objeto de la burla no era el cómic sino un político belga.

Me inclino a creer que no cabe restringir la noción de parodia contenida en la Directiva al supuesto de la parodia que agota su sentido en la obra original parodiada. Quizá pueda sostenerse que, desde la perspectiva de la teoría de la literatura, la modalidad de parodia con mayor raigambre es aquélla cuya intención esencial es la de proyectarse, con una intención u otra, sobre la obra original. Con independencia de ello, no cabe negar que la crítica de las costumbres, la crítica social y la crítica política se han servido también, desde muy antiguo, y por claras razones de eficacia en el mensaje, del vehículo privilegiado que supone la alteración de una obra preexistente, suficientemente reconocible por el público al que dicha crítica se dirige.

El análisis funcional (en la interpretación de la Directiva) obliga al Juez nacional, según el Abogado General a

Ponderar la libertad de expresión con los derechos de autor.

… la parodia… es una forma de expresión artística y es una manifestación de la libertad de expresión… La obra original es deformada (sustituyendo al) «benefactor» por una personalidad política (y a)… los beneficiarios, originariamente inespecíficos, de la generosidad de aquél se convierten, de forma igualmente inequívoca, en inmigrantes… la obra original… pasa a servir de vehículo de un mensaje político que los propietarios de los derechos de la obra, con pleno derecho, pueden no compartir y de hecho no comparten, se plantea la cuestión, en definitiva, de si el juez del litigio debe incorporar a su valoración de la alegada excepción de «parodia» el contenido del referido mensaje político.

Teniendo en cuenta la «presencia» que debe reconocerse a los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico en su conjunto, entiendo que, en principio y desde la estricta perspectiva de la noción de parodia, no cabe excluir de dicha noción una determinada imagen por el solo hecho de que el mensaje no sea compartido por el autor de la obra original o pueda merecer el rechazo por una gran parte de la opinión pública. Aun así, no debiera admitirse como parodia, y los autores de la obra con cuyo auxilio se da forma a la parodia están legitimados para hacerlo valer así, aquellas deformaciones de la obra original que… transmiten un mensaje radicalmente contrario a las convicciones…  sobre las que… se construye, y en definitiva existe, el espacio público europeo.

El Tribunal de Justicia ha publicado su sentencia sobre el caso (Sentencia de 3 de septiembre de 2014) y ha seguido al Abogado General en cuanto al carácter de concepto autónomo de la parodia. Respecto de si es parodia o no la que se hace para transmitir un mensaje xenófobo como el del caso y, por tanto, “contrario a las convicciones… sobre las que… se construye… el espacio público europeo”, el Tribunal recoge lo explicado por el Abogado General en relación con el concepto de parodia añadiendo que una interpretación estricta – por tratarse de una excepción a los derechos de autor – no debe conducir a “reducir el ámbito de aplicación” de la excepción. Hay que estar al sentido habitual del término parodia en el lenguaje corriente. Esto está bien. Porque la excepción de la parodia no convierte a la norma correspondiente en una norma excepcional en el sentido de que su ratio sea odiosa. Debe, por tanto, interpretarse y aplicarse la norma de acuerdo con las reglas generales de interpretación.

Para ponderar los derechos de los autores y los derechos del público – libertad de expresión – el Tribunal de Justicia se remite al “justo equilibrio” entre los derechos e intereses de los autores y “la libertad de expresión del usuario”

Y añade que una valoración relevante para estimar la demanda de los titulares del derecho de autor es que

“la sustitución de los personajes que recogían las monedas en la obra original por personas con burka o personas de color, el dibujo controvertido en el litigio principal transmite un mensaje discriminatorio que lleva a que la obra protegida se asocie a tal mensaje…   En estas circunstancias, los titulares de los derechos … tienen en principio interés legítimo en que la obra protegida no se asocie a ese mensaje.

A nuestro juicio la Sentencia debe “leerse” junto con las Conclusiones del Abogado General para destacar que este “interés legítimo” de los autores o titulares del derecho de autor a que no se asocie la obra de la que son titulares con un determinado mensaje no es legítimo en relación con cualquier asociación con cualquier mensaje.

Extrayendo las valoraciones de los casos de imitación denigratoria del derecho de la competencia desleal puede concluirse que los autores sólo tienen derecho a prohibir el uso paródico cuando tal uso afecta a la “reputación” de la obra imitada. Tal ocurrirá, especialmente, en el primer grupo de casos descrito por el Abogado General, esto es, cuando lo que se parodia es la obra imitada. En el segundo grupo de casos – cuando se utiliza la obra original, deformándola, para mandar un mensaje de crítica social o política, sólo cabe apreciar que se denigra la obra original cuando el mensaje que se envía es contrario al “orden público constitucional” (porque sea un mensaje xenófobo, racista, machista o de promoción de valores inconstitucionales) o – y este es un grupo de casos que no se aprecia ni en la sentencia ni en las Conclusiones – cuando la propia obra tiene una “ideología” y existe contradicción entre dicha ideología y la que se pretende transmitir con la parodia. Por ejemplo, Quino debería poder oponerse a que se parodie a Mafalda haciéndola defender valores ultraconservadores. Suponemos que a este último grupo de casos se refiere el Abogado General cuando afirma que al Tribunal de Justicia no le habían preguntado por los derechos morales.

En definitiva, los autores pueden impugnar el uso paródico sobre la base de que no estamos ante una parodia, sino ante una infracción del derecho de autor; que estamos ante una parodia pero que la parodia afecta a los derechos morales del autor; que la parodia “perjudica” la reputación de la obra en cuanto asocia ésta a valores objetivamente inconstitucionales o la asocia a valores contradictorios con los asociados a la obra original.

La cuestión es que, probablemente, el fundamento jurídico del derecho de los autores a oponerse es distinto en cada uno de los casos y que, como decía el Abogado General, la cuestión prejudicial no versaba sobre casi ninguno de ellos, sino solo sobre el concepto de parodia.

Lo que es claro es que, siendo objetivamente una parodia y constituyendo ésta una excepción a los derechos de autor, éste solo puede oponerse a la misma porque el mensaje crítico o burlesco que se envía al público a través de la parodia disminuya el “valor” de la obra parodiada. Si el valor de la obra no se ve afectado, estaremos, simplemente, ante un caso de aplicación de las normas de Derecho público que limitan la libertad de expresión, es decir, de un límite de orden público constitucional de la libertad de expresión (apología del terrorismo, del racismo etc).

Con independencia de que se pueda perseguir penal o administrativamente las manifestaciones racistas, el autor de una obra no tiene por qué soportar que se asocie su obra con dichos mensajes, porque – diríamos – se le está “obligando” a “contribuir” al mensaje racista. Esto es lo que viene a afirmar la Sentencia y, parece, es el sentido de la afirmación del Abogado General sobre que este deber de no soportar tal asociación forma parte del propio concepto de parodia. Pero la cuestión no es si los titulares pueden oponerse a la parodia (todos los que intervinieron en el pleito parecen estar de acuerdo) sino si el fundamento de tal oposición puede ser la alegación de que no se trata de una parodia en el sentido de la Directiva. Afirmar tal cosa es mucho más difícil. Quizá, la única forma de hacerlo sea considerar que parodiar una obra para enviar un mensaje racista cuando la obra original carece de cualquier connotación de este tipo, constituye un ejercicio abusivo del derecho a parodiar. Este planteamiento es más coherente que el del “justo equilibrio” cuando se trata de ponderar derechos fundamentales de los particulares entre sí, como es el caso. Lo del justo equilibrio suena a Drittwirkung.