Precios mínimos fijados por Ley y calculados mediante pacto entre operadores son contrarios al artículo 101 TFUE

La cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 4 de septiembre de 2014 se ocupa de un tema recurrente: ¿infringe la prohibición de pactos restrictivos de la competencia una norma legal de un Estado miembro que establece precios mínimos para un bien o servicio y atribuye a los particulares la determinación del cálculo de esos precios mínimos?

En el ámbito del transporte, la atomización de los oferentes (un hombre, un camión) permite una competencia brutal y, por tanto, una bajada de los precios que pagan los cargadores. Es natural que los transportistas pretendan actuar colectivamente y se dirijan a sus gobiernos pidiendo protección en forma de precios mínimos. En España hemos tenido una larga historia de tales intentos aunque el Gobierno español no ha ido tan lejos como el italiano y se ha limitado a hacer más transparente el mercado para que los operadores puedan apreciar la evolución de los costes y ajustar los precios correspondientemente. En el caso del transporte por carretera, el coste fundamental del camionero es el carburante.

En Italia, el gobierno dictó precios mínimos y “encargó” a “un organismo compuesto principalmente por representantes de los operadores económicos de que se trata” fijar los elementos de coste que determinan esos precios mínimos. Esto es

“la normativa nacional controvertida … establece que los costes mínimos de explotación se establecen, con carácter principal, en el marco de acuerdos voluntarios de sector, celebrados por asociaciones profesionales de transportistas y de mandantes, con carácter subsidiario, a falta de tales acuerdos, por el Osservatorio (formado por asociaciones representativas del sector de los transportistas) y, si éste no actúa, directamente por el Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Durante el período comprendido entre el mes de noviembre de 2011 y el mes de agosto de 2012, al que se refieren los asuntos principales, los costes mínimos de explotación fueron fijados por el Osservatorio.

El problema que este tipo de casos plantea es que el art. 101 TFUE es una norma dirigida a las empresas (prohíbe a las empresas celebrar acuerdos colusorios), no a los Estados pero la jurisprudencia del TJ ha establecido que los Estados, en virtud de la obligación que tienen de cooperar lealmente y de asegurar el cumplimiento de las normas del Tratado (art. 4.3 del Tratado de la Unión Europea) no pueden tomar medidas que favorezcan o induzcan a los particulares a adoptar acuerdos colusorios (mucho menos, que les impongan la obligación de acordar precios o repartirse el mercado). 

Se infringe el artículo 101 TFUE, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 3, cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 101 TFUE o bien refuerza los efectos de tales prácticas colusorias, o bien retira el carácter estatal a su propia normativa, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica (véanse las sentencias Centro Servizi Spediporto, C‑96/94, EU:C:1995:308, apartado 21; Arduino, C‑35/99, EU:C:2002:97, apartado 35, y Cipolla y otros, EU:C:2006:758, apartado 47).

Lo novedoso de esta Sentencia es que aclara que el reproche de infracción del art. 101 TFUE en relación con el 4.3 TUE no desaparece porque el legislador nacional justifique la imposición de precios mínimos “acordados” por los representantes del sector sobre la base de garantizar la seguridad vial (una competencia feroz en precios puede llevar a los camioneros a ahorrar en medidas de seguridad) sino que es necesario que, efectivamente, los criterios para fijar los precios mínimos respondan a tal finalidad y que lo hagan de forma adecuada y proporcional (no limiten la libertad de fijación de precios más allá de lo necesario para garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad vial por parte de los camioneros y no existan – como es el caso – otras normas menos restrictivas de la libertad de contratación para lograr tales objetivos)

…Según se indica en las resoluciones de remisión, la normativa nacional que instituye la Consulta y el Osservatorio no señala los principios por los que deben regirse dichos órganos y no contiene ninguna disposición que impida a los representantes de las organizaciones profesionales actuar en interés exclusivo de la profesión.

… la normativa controvertida en los asuntos principales se limita a hacer una vaga referencia a la protección de la seguridad vial y deja, por otro lado, a los miembros del Osservatorio un amplísimo margen de discreción y de autonomía para determinar los costes mínimos de explotación en el interés de las organizaciones profesionales que les han designado. La Comisión señala a este respecto que en un acta de una reunión del Osservatorio se recoge que, cuando sus miembros se hallaron en desacuerdo acerca del ámbito de aplicación de los costes mínimos de explotación, uno de ellos formuló su oposición debido a los intereses de la asociación profesional que representaba y no por intereses públicos.

Por lo tanto,

la normativa nacional… no contiene disposiciones de procedimiento ni normas materiales para garantizar que el Osservatorio se comporte, al fijar los costes mínimos de explotación, como una parte desgajada de la autoridad pública que persiga fines de interés general.

Y es evidente que fijar “costes mínimos de explotación” y convertir estos costes en “obligatorios en virtud de una normativa nacional” que “impide a las empresas establecer tarifas inferiores a dichos costes, equivale a la fijación horizontal de tarifas mínimas impuestas”. En otros términos, la normativa controvertida… convierte en obligatoria una decisión de una asociación de empresas

Debería ser evidente que, no obstante, la Autoridad Nacional de Competencia no debería imponer sanciones a las empresas italianas que cumplieron las normas nacionales contrarias al art. 101. El Estado no puede obligar y sancionar por cumplir unas normas. Si es la Comisión Europea la que sanciona, debería afirmarse la responsabilidad patrimonial del Estado si la norma nacional obligaba a las empresas a infringir las normas de Derecho de la Competencia.