Antes de la reforma de 2018, el art. 348 bis LSC no daba derecho al socio minoritario de una sociedad cabecera de un grupo a separarse cuando los dividendos repartidos en dicha cabecera no constituyeran al menos un tercio de los obtenidos por todas las sociedades del grupo. La reforma de 2018 tuvo como objetivo, precisamente, evitar que los mayoritarios “embalsaran” los beneficios en las sociedades filiales (de las que no son socios, obviamente, los socios minoritarios de la matriz) para, de esta forma, privar al minoritario del derecho de separación.
Pues bien, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2021 - ECLI:ES:APM:2021:6009 considera que, salvo abuso de derecho o fraude de ley por parte de los mayoritarios, el minoritario no tiene derecho a separarse – bajo la legislación previgente – porque el mayoritario decida, razonablemente, mantener los beneficios generados por una filial en las cuentas de ésta como reservas.
Por lo demás, la sentencia describe adecuadamente el significado de la doctrina del “levantamiento del velo” y dice, con cierta osadía, que no hay tal doctrina en el Derecho español. Los que sabemos algo de Derecho, entendemos perfectamente al magistrado.
PREDITEC fue constituida mediante escritura pública otorgada el día 18 de marzo de 1994 (documento nº 4 de la demanda). Su capital social, al tiempo de la celebración de la junta de fecha 4 de octubre de 2017 y de la propia interposición de la demanda, de la siguiente forma: - don Julián tiene una participación del 29,99%; - don Victorino tiene una participación conjunta del 70,01% a través de (3) sociedades "ALAVA INGENIEROS, S.A." (8,40%), "ALAVA INGENIEROS TELECOM, S.L." (8,40%) y "GRUPO ALAVA INGENIEROS INVERSIONES, S.L." (53,21%).
… PREDITEC es accionista única de IRM,
… Las cuentas anuales de PREDITEC correspondientes al ejercicio 2016 fueron aprobadas en junta general de la sociedad celebrada el 4 de octubre de 2017. En las cuentas consta que la sociedad obtuvo unos beneficios de 95.498,37 euros y se acordó repartir dividendos en la cuantía de 31.833 euros, lo que supone un tercio de los resultados positivos de la sociedad en el ejercicio de referencia.
Don Julián votó en contra de la propuesta de distribución de dividendos al considerar que la propuesta no tomaba en cuenta la realidad de los beneficios integrados de PREDITEC y su filial íntegramente participada, IRM…
… No se discute que IRM y PREDITEC no están obligadas a consolidar sus cuentas anuales en aplicación del artículo 43 del Código de Comercio y que IRM obtuvo en el ejercicio 2016 unos beneficios de 510.772,74 euros.
… El actor, a los efectos de computar los beneficios de la entidad PREDITEC, pretende levantar el velo respecto de la sociedad IRM, de modo que se computen directamente los resultados de esta sociedad en las cuentas de la primera para determinar si el actor goza o no del derecho de separación de PRODITEC, que es la entidad de la que es socio el demandante. A la vista de la acción ejercitada -la acción de separación respecto de PRODITEC- y que lo único que se pretende es que se declare ese derecho de separación y que, en ejecución de sentencia, se determine el valor razonable de su participación -para lo que, naturalmente, deben tenerse en cuenta todos sus activos- no apreciamos razón alguna que justifique un pronunciamiento distinto del efectuado por la sentencia apelada.
También coincidimos con la sentencia apelada en que no está debidamente justificado en el supuesto de autos la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para que, directamente, puedan incrementarse los beneficios que lucen en las cuentas de PREDITEC, correspondientes al ejercicio 2016 (95.498,37 euros), con los de la entidad IRM de ese mismo ejercicio (510.772.74 euros), de modo que el acuerdo de reparto de dividendos en PREDITEC -porimporte de 31.833 euros - no cubría la tercera parte del total de los beneficios de PREDITEC y IRM (606.271,11 euros), situándose el umbral en 202.090,37 euros (tercera parte de 606.271,11 euros). Conviene aclarar que en nuestro ordenamiento jurídico, realmente, no existe una acción de levantamiento del velo.
En el supuesto de autos, no apreciamos confusión de patrimonios ni de personalidad jurídica. Tampoco el empleo abusivo de la personalidad jurídica de IRM. La toma de participación de PREDITEC en IRM se produce entre los años 2008 y 2011, cuando, precisamente, el demandante es administrador de la primera y en fecha muy anterior al conflicto del socio minoritario que desemboca en 2013 en su cese como administrador y en la resolución del contrato de prestación de servicios que paralelamente mantenía como director general de la sociedad. El demandante no pude alegar que la toma de participación en IRM tuviera por objeto defraudar sus derechos. Tampoco ha acreditado que, con posterioridad, se haya convertido en una sociedad pantalla para desviar los beneficios de PREDITEC para ponerlos fuera del alcance del demandante. La mera constatación de que PREDITEC e IRM forman parte del mismo grupo de sociedades no permite sin más aplicar la técnica del levantamiento del velo
No cabe apreciar tampoco abuso de derecho o fraude de ley que, indiscriminadamente, invoca el apelante junto con el levantamiento de velo, y no tanto como instituciones autónomas sino como fundamento de ese levantamiento del velo que aquí rechazamos.
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