El autor se disculpa anticipadamente por abordar el problema de la identidad moral – y, por tanto, penal – de las personas jurídicas diciendo que
"Muchos filósofos piensan que, al menos en lo que concierne a la personalidad moral, las corporaciones complejas a menudo la tienen... Los filósofos y los juristas deberían estar de acuerdo en que necesitamos una teoría de la identidad personal corporativa si queremos responsabilizar penalmente a las corporaciones. Es un compromiso inquebrantable de nuestra ley penal y moral que el inocente no sufra castigo. Algunos teóricos lo ven como una de las características distintivas de la responsabilidad penal, a diferencia de otros tipos de responsabilidad jurídica. Respetar esta máxima requiere que tengamos algún marco para evaluar qué acusados actuales son idénticos a los que cometieron fechorías pasadas... Los juristas, pensando que las corporaciones son solo personas ficticias, estarán más abiertos a un abanico de posibilidades y tratarán de identificar el marco que mejor cumpla con los propósitos del derecho penal, por ejemplo, la prevención del delito. Aquellos filósofos que piensan que las corporaciones realmente tienen personalidad moral querrán encontrar el marco correcto, el que realmente rastrea la persistencia de la personalidad moral corporativa
El autor narra la famosa paradoja del barco de Teseo, es decir, la pregunta acerca de si un barco es reparado una y otra vez hasta que no conserva ninguna de sus piezas, accesorios o partes originales es el mismo barco u otro distinto. No hay que entrar a resolverla en este contexto. Lo que importa, a efectos de la discusión sobre la "responsabilidad moral" de las personas jurídicas es simplemente que el barco se concibe como una cosa, no como una persona. Preguntarse por la identidad de una cosa y hacerlo por la de un individuo (incluidos los organismos con capacidad de agencia) implica tipos de análisis diferentes. Si concibes a las personas jurídicas como cosas, el problema se resuelve sencillamente porque, efectivamente, a quién le importa que las maderas que forman la quilla del barco hayan sido renovadas. Las cosas que hay en el mundo no tienen más sentido que por referencia a los seres humanos que pueden servirse de ellas para perseguir sus fines en la vida (art. 10 CE). Si una cosa sigue sirviendo el mismo fin que venía sirviendo en el día de ayer, sigue siendo la misma cosa. Pero si las equiparas a individuos, el problema se vuelve mucho más complejo porque sólo los individuos tienen agencia individual, persiguen sus propios fines y la agencia – y sus consecuencias – se imputan a ese individuo y no a otro. No podemos utilizar los fines para identificar al individuo.
El autor pretende aplicar penas a personas jurídicas sólo si no se han reformado, de modo que podamos decir que es el mismo delincuente la sociedad anónima a la que hoy aplicamos la pena y la que cometió el delito en su momento. Para eso propone un análisis en dos pasos:
Los investigadores deben determinar primero qué rasgo, ya sea un ethos corporativo venenoso, una enorme deficiencia de cumplimiento o algo completamente diferente, fue causalmente responsable de la mala conducta del criminal corporativo. Es decir, los investigadores deben aislar la esencia delictiva o criminal de la corporación. En segundo lugar, los investigadores deben determinar si ese rasgo continúa en alguna corporación actual. Si lo hace, cualquier corporación (posiblemente más de una) que tenga el rasgo es idéntica a la corporación criminal (siempre y cuando haya una continuidad causal del rasgo desde el criminal hasta la corporación actual). Si no lo hace, ninguna corporación actual es idéntica al criminal corporativo.
Este 'proceso' no está muy alejado de algunas propuestas que han hecho los penalistas españoles para interpretar y aplicar el artículo 31 bis CP. En su opinión, el hecho de que el legislador haya concedido una exención de la multa (de la 'responsabilidad penal de la persona jurídica' en su interpretación del precepto) a la persona jurídica que disponga de un programa eficaz de cumplimiento normativo equivaldría a afirmar que a la persona jurídica se le impone una pena por 'estar desorganizada'. Pero eso se da de tortas con el hecho de que, en tal caso, (i) no debería vincularse la imposición de la multa a la comisión de un delito por alguno de sus administradores o empleados, como exige el artículo 31 bis CP y (ii) debería imponerse la multa a la persona jurídica cualquiera que fuera el delito que se cometiera por administradores y empleados, y no sólo los que dañan bienes jurídicos distintos de los de la propia persona jurídica. Pero Diamantis va más allá, porque pretende que el juez puede determinar si hay relación causal entre la 'desorganización' o "la cultura corporativa" y la comisión del delito. Y esto es absurdo porque siendo conductas dolosas las que constituyen el presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, es imposible establecer una relación causal entre el delito y la cultura u organización empresarial. Es al contrario: un sistema de cumplimiento normativo eficaz puede hacer más difícil que administradores y empleados cometan delitos (cualquier delito) y, por lo tanto, la persona jurídica que implanta un sistema de cumplimiento normativo eficaz lleva el premio en su misma implantación, porque reducirá el riesgo de ser condenada administrativa o penalmente por los delitos de sus agentes si la comisión de éstos se ve reducida por dicho programa de cumplimiento. De ahí que, desde el punto de vista de política criminal, no sea una buena idea que el legislador haya perdonado la multa a la persona jurídica por el simple hecho de disponer de un programa de cumplimiento normativo. Tan eficaz no será cuando, a pesar de su existencia, el delito se ha cometido.
Diamantis, M.E. Corporate Essence and Identity in Criminal Law. J Bus Ethics 154, 955–966 (2019)
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