Responsabilidad penal de la persona jurídica: teoría del delito y dogmática de la responsabilidad

En lo que sigue, me propongo comentar la exposición que Bernardo Feijoo realiza de dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (v., el trabajo citado al final). El profesor de la UAM explicar el modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas como uno en el que se castiga con penas a la persona jurídica cuando no dispone de una cultura de cumplimiento de la legalidad penal reflejada en un sistema de compliance robusto y eficaz. Este 'defecto organizativo' es el 'hecho propio' que hace 'culpable' a la persona jurídica y que justifica la imposición de responsabilidad penal, esto es, que hace 'necesaria' la pena. Pero la pena solo se impone si la falta de este sistema de compliance se 'descubre' con ocasión de la comisión de un delito por parte de administradores o empleados en el ejercicio de su cargo o en el desempeño de sus tareas aunque, finalmente, no pueda identificarse a un individuo como el autor del delito o no pueda condenársele por cualquier causa. 

Mi conclusión es que esta 'teoría' es una mala explicación del régimen del artículo 31 bis del Código Penal y desconoce la dogmática más elaborada sobre las personas jurídicas. Es una 'mala explicación' porque es 'fácil de variar' y no resiste la comparación con una mucho más sencilla y mayoritaria entre los penalistas.

El concepto de persona jurídica

Para empezar, Feijoo se centra en un tipo de persona jurídica concreto: la corporación. Lo dice expresamente:

la multa es una pena corporativa. Utilizo aquí el término corporativo como un corpus diferenciado de las personas que lo integran (universitas). No existen en nuestro ordenamiento penas colectivas... Es decir, la persona jurídica sufrirá la pena con independencia de que el ‘sustrato humano’ haya cambiado al completo. Pueden cambiar todos los integrantes de la sociedad (administradores, socios, trabajadores, etc.), pero si la personalidad jurídica permanece sin modificaciones estructurales (sic) es el mismo sujeto que existía en el momento de los hechos. En cuanto al resto de las restricciones de derechos, es la corporación quien la sufre y no sus integrantes, socios o partícipes, que seguirán pudiendo ejercer los derechos de los que la persona jurídica se ha visto privada

Podría escribirse mucho sobre las imprecisiones conceptuales de este párrafo. Feijoo no utiliza con precisión el concepto de universitas ni el de corpus. Lo que dice sobre el 'sustrato humano' recuerda a Accursio y Bolonia; la referencia a las "modificaciones estructurales" es errónea. Si una sociedad o asociación se fusiona con otra, la resultante 'heredará' la pena. Y, en fin, las penas que se imponen a personas jurídicas son  'restricciones de derechos' patrimoniales mientras que si el destinatario de las penas es un individuo, los derechos restringidos pueden ser personales.

Pero el problema de ese párrafo es más grave. El concepto de persona jurídica del Derecho español no es el alemán. Es el francés. En Alemania sólo se consideran personas jurídicas (juristische Person) las corporaciones. Pero no así en España donde las sociedades de personas tienen personalidad jurídica (art. 1669 CC). Como se verá más adelante, este error se propaga a la determinación del ámbito de aplicación del art. 31 bis CP (según Feijoo, sólo las personas jurídicas que pueden tener, razonablemente, un plan de cumplimiento normativo en marcha podrían ser, a su vez, sancionadas penalmente, lo cual se da de tortas con el tenor literal del precepto).

La tesis mayoritaria sobre el significado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es preferible

Hay una tesis mayoritaria, creo, entre los penalistas que viene a sostener que la persona jurídica no delinque, solo responde penalmente. Y responde por razones exclusivas de prevención general. De manera que el legislador tiene que anudar la responsabilidad - como consecuencia jurídica - a un supuesto de hecho que esté, a su vez, conectado con la conducta de los miembros - individuos de la persona jurídica (administradores o empleados). Son los delitos cometidos por estos individuos los que generarán, en su caso, responsabilidad de la persona jurídica.

Conviene aclarar el significado del concepto 'responsabilidad' antes de entrar en que se trata de 'responsabilidad penal'. Para lo cual, remito al lector a este texto de Fernando Pantaleón. A mi juicio, a Feijoo le falta claridad en el manejo del concepto de "responsabilidad" y, como se verá, el de culpabilidad y el de hecho propio. La persona jurídica puede ser responsable (puede quedar sometida a la agresión a sus bienes por parte del Estado, en este caso) pero no puede delinquir (cometer un hecho antijurídico y culpable que le pueda ser reprochado) porque sólo los seres humanos tienen entendimiento y voluntad - emociones -. Por tanto, es liar mucho las cosas decir que la culpabilidad de la persona jurídica consiste en su desorganización porque se ha dicho previamente que a la persona jurídica se le condena - se le hace responsable - si está 'desorganizada'. Compruébese el uso deslavazado de los conceptos de culpabilidad y responsabilidad que hace Feijoo leyendo este párrafo

El modelo latino no parte, pues, sólo de un sistema diferenciado de sanciones para la persona física y para el ente, sino que la piedra angular de tal modelo es el establecimiento de responsabilidades distintas con fundamentos autónomos… en el modelo latino la persona jurídica puede responder, aunque el infractor no sea culpable o, incluso, se sepa que ha existido un infractor, pero no pueda ser identificado. La responsabilidad propia de la corporación es independiente de la identificación del infractor y de su psique….

Claro que la persona jurídica 'responde' junto con el administrador o empleado y claro que el fundamento de su responsabilidad es distinto. Pero eso no significa que la persona jurídica delinca, ni que sea culpable del delito cometido por el administrador o empleado. Esta confusión en el uso de los conceptos hace muy difícil aceptar la tesis de Feijoo.

Feijoo expone que hay dos tesis minoritarias. La primera es, según Feijoo, la de Maza según la cual la persona jurídica sólo comete un delito: la ausencia de control de la conducta de sus administradores y empleados (estos últimos a través de los primeros). El control resulta del diseño y aplicación de las reglas que constituyen un sistema de cumplimiento normativo. Y la comisión de delitos por parte de administradores y empleados es sólo algo semejante a un elemento negativo del tipo pero al revés. Los privatistas dirían que la comisión de un delito por administradores o empleados es una conditio iuris de la responsabilidad de la persona jurídica o, si se quiere, un elemento del supuesto de hecho de la norma cuya consecuencia jurídica es la responsabilidad. 

La segunda tesis – a la que se suma – es que a la persona jurídica se le condena por el mismo delito que a los administradores o empleados y que la comisión por éstos de esos delitos es imprescindible para sancionar a la persona jurídica. De manera que habría que decir que la persona jurídica “comete el delito” por el que se condena al administrador o empleado. 

A esto se añade la coherencia de esta tesis con lo que Feijoo llama modelo latino de la responsabilidad penal de la persona jurídica por oposición al modelo germánico. El modelo latino parece distinguirse del “modelo germánico” simplemente en el plano de la punibilidad. En el primero, el patrimonio social no responde penalmente si la persona jurídica prueba el “debido control”. En el segundo, esa prueba no es suficiente. Hace falta probar que la organización no pudo evitar la conducta delictiva.

En su defensa del “modelo latino” Feijoo considera necesario que el legislador sancione o no a la persona jurídica en función de si dispone de un sistema de cumplimiento normativo adecuado y adecuadamente aplicado. Solo así, según él se cumpliría con la exigencia del Derecho Penal de no imponer penas “innecesarias preventivamente” y, por ello “inmerecidas o injustas”. De esta forma, en el Derecho español, “la multa es una pena corporativa proporcional a la responsabilidad por el hecho y no un mero instrumento coercitivo para estimular la reorganización o reestructuración…”. Y continúa criticando a las posiciones ‘germánicas’ (basadas en la ‘culpabilidad por defecto de organización que “no evitó o previno el delito individual) porque permiten “imponer penas aunque la persona jurídica disponga de un sistema eficaz y robusto de cumplimiento de la legalidad” 

Pero se afirma inmediatamente que 

los requisitos para que pueda existir un delito corporativo son autónomos e independientes de los correspondientes a la responsabilidad individual (dolo e imprudencia, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, etc.)”. 

Parece que Feijoo está haciendo equiparables los requisitos del delito, según la teoría del delito (hecho típico, antijurídico y culpable) con los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona jurídica que no tienen nada que ver con los que se usan para determinar si se ha cometido un delito (art. 10 CP). Porque los presupuestos de ese pretendido "delito corporativo" son, simplemente, los que dibuja la tesis contraria, es decir, la falta del plan de compliance. ¿Podría alegar la persona jurídica que la falta de plan de cumplimiento o los defectos del mismo eran excusables o que concurría una causa de justificación?

En fin, el hecho de que el legislador determine la cuantía de la multa por referencia al delito cometido por el administrador o empleado es perfectamente razonable ya que la ‘gravedad’ de la omisión del ‘debido control’ es mayor cuando ha resultado en la comisión de un delito más grave por lo que tiene sentido que se gradúe la pena a la persona jurídica en función de la gravedad del delito cometido por el administrador o empleado.

El 31 ter CP

El art. 31 ter CP dice que se exigirá la responsabilidad penal de la persona jurídica aunque no pueda identificarse al individuo culpable del delito o no se pueda dirigir contra nadie la acción penal. Pero el precepto exige que se cometa un delito por un administrador o empleado (“siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por" administradores o empleados). A mi juicio, el precepto confirma la bondad de la tesis mayoritaria: el legislador quiere reforzar la prevención general y sanciona a la persona jurídica aunque no haya podido sancionar al delincuente (prevención especial y retribución) porque, a efectos de prevención general (que las personas jurídicas se organicen para minimizar la comisión de delitos en su seno) es irrelevante que el delincuente haya dado 'con sus huesos en la cárcel' o no. Lo relevante es que se haya cometido el delito. 

Extraer algo distinto de este precepto, como pretende Feijoo no parece convincente. Pero, sobre todo, no puede servir para dar por supuesto lo que ha de ser demostrado. A Feijoo le parece muy bien que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad si cuenta "con un buen sistema de gestión de Compliance antes del delito" pero, como se ha explicado, eso no convierte a la "responsabilidad" de la persona jurídica del art. 31 bis CP en una norma jurídico-penal completa que describe un "tipo" de delito que sólo pueden cometer las personas jurídicas. 

El art. 31 ter de nuestro Código Penal... rompe la excesiva identificación entre individuo y organización... La corporación no responde por culpabilidad ajena (del individuo), sino en relación con el delito cometido por la persona física, que es el presupuesto de su responsabilidad. Se trata de una responsabilidad propia, directa, cumulativa y complementaria de la individual y no de mera transferencia o de consecuencias accesorias de la responsabilidad individual… la “responsabilidad de las personas jurídicas equivale, por tanto, a un hecho de la organización o de la corporación que obedece a una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad derivada de una deficiente gestión del sistema de cumplimiento de las leyes penales”... (La persona jurídica no es)...“culpable porque no es co-responsable con la persona física o las personas físicas que han cometido el delito de poner en entredicho la norma penal”.

Este párrafo pone de manifiesto que Feijoo confunde culpabilidad y responsabilidad. Si la corporación no responde por "culpabilidad ajena" es porque lo hace por ¿culpabilidad propia? Feijoo no dice eso, no se atreve a decir eso, y dice que responde por "responsabilidad propia". Un trabalenguas que se agrava cuanto más se trata de explicar

“los requisitos del apartado primero del art. 31 bis CP no deben ser interpretados como criterios para poder trasladar o transferir la responsabilidad a una persona jurídica por un delito que no ha prevenido suficientemente. Son criterios para convertir el delito individual en un delito de la organización, es decir, en un hecho propio de la organización de la que es titular la persona jurídica. Sólo a partir de ese hecho propio es posible construir la responsabilidad penal de la persona jurídica. La hermenéutica de los requisitos del apartado primero del art. 31 bis CP debe estar orientada, de acuerdo con estas ideas, a encontrar un hecho propio que justifique que se pueda hacer responsable a la persona jurídica… la responsabilidad de las personas jurídicas no está construida sobre el mero defecto de prevención de un delito individual, sino que ese delito debe adquirir una dimensión adicional como delito de la organización y hecho propio de la persona jurídica.

Y luego habla de que la cultura del compliance nos proporciona “soluciones a los retos que plantea la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Pero ¿la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es una solución a un problema previo? Y, en el colmo de la confusión construye una culpabilidad antropomórfica de la persona jurídica:

expresa, tácita o implícitamente autorizó o permitió la comisión del delito” y… “los medios a través de los cuales puede establecer dicha autorización o permisión incluyen…la prueba de que existía una cultura corporativa en la entidad corporativa que dirigía, incitaba, toleraba o guiaba hacia el no-cumplimiento de la disposición normativa correspondiente

Feijoo no describe con claridad y precisión las teorías que contrapone, lo que le permite citar sentencias “a su favor” que repiten lo que decían las sentencias que recogían la tesis contraria (v., las referencias p 69 y 70). Feijoo no explica por qué es necesario, siempre, que se cometa un delito por un empleado o por un administrador, de manera que la culpabilidad, la antijuricidad etc se ventilan en la esfera de uno o varios individuos. La excepción del art. 31 ter CP no es tal. En sede de la persona jurídica sólo se decide sobre la responsabilidad, esto es, sobre la imposición de la ‘pena’. Eso debería llevar a Feijoo a reconocer que la persona jurídica no es más que un patrimonio que, como tal, puede ser responsable. Y como los patrimonios no pueden ser culpables ni pueden siquiera actuar, la responsabilidad del patrimonio (que surja a cargo de los bienes que lo forman una deuda, eso es lo que significa responsabilidad) ha de anudarse, necesariamente, a la conducta culpable de seres humanos. 

La actuación en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica

Da la impresión de que Feijoo está llamando “hecho propio” a lo que no es más que un criterio de imputación de la responsabilidad, como lo demuestra que inmediatamente diga (texto sobre nota 112):

Es más, la exigencia de requisitos cumulativos y no alternativos implica una “vinculación fuerte” del delito con la organización. En este sentido, cuando el Código Penal exige un beneficio directo o indirecto lo que está buscando es un criterio para seleccionar un hecho propio de la organización.

En realidad, el beneficio directo o indirecto es una exigencia para que consideremos que el administrador o empleado estaban actuando como órganos o agentes de la persona jurídica y, por lo tanto, que sus actuaciones pueden imputarse a ésta. No tiene más misterio. Y añade (texto sobre notas 113 y 114)

Como señala Robles Planas, L-H Queralt , p. 336, la lógica del beneficio como fundamento de las consecuencias que sufre la persona jurídica “es desoladoramente objetivista ” y “por sí sola no explica la complejidad del modelo adoptado por el CP español. En particular, abandona todo esfuerzo por encontrar un desvalor en la organización que fundamente su responsabilidad en un sentido más fuerte y que, de no concurrir, la excluya, como parece suponer la eximente de los modelos de prevención de delitos acogida explícitamente por nuestro Derecho positivo… pero el criterio permite dejar fuera del ámbito de la responsabilidad penal de la persona jurídica hechos que podría prevenir pero que no se pueden entender como propios.

Creo que Feijoo incurre aquí en un error. En una corporación societaria como la SA o SL, todo lo que hacen los órganos y empleados de la compañía actuando en su condición de tales debe estar orientado a maximizar el valor del patrimonio (y, en cualquier corporación, al interés social o corporativo), ergo, se hace, sin necesidad de prueba alguna “en beneficio directo o indirecto” de la compañía. Luego esa referencia debería entenderse en sentido negativo: para excluir la responsabilidad de la persona jurídica cuando ésta es la perjudicada de la actuación de un administrador o empleado que se aprovecha de su posición en la compañía (su capacidad para adoptar decisiones sobre el patrimonio) para actuar en su propio beneficio. Son los casos, por ejemplo, de ‘Pepe, el del Popular” que montó un ‘banco particular’ en las oficinas del banco para el que trabajaba. En este caso, el banco fue declarado responsable civil frente a los clientes estafados por Pepe, pero no debería declararse la responsabilidad penal del banco ex art. 30 bis CP precisamente porque Pepe no actuaba en beneficio directo o indirecto del banco. Diríamos que el Popular llevaba en el castigo la penitencia. 

Bernardo Feijoo vs Milton Friedman

La confusión acerca del significado de la personalidad jurídica se incrementa cuando mezcla la responsabilidad penal con la famosa discusión acerca de la “responsabilidad social de las empresas” que iniciara Milton Friedman (texto sobre notas 140 a 144)

No representa la realidad jurídica actual la conocida frase de Milton Friedman en 1970 con una visión estrictamente contractualista centrada en el interés de los socios: “sólo existe una responsabilidad social de las empresas: incrementar sus beneficios ” . Hace tiempo que se ha superado esta visión estrictamente contractualista o iusprivatista para la que la persona jurídica no es más que patrimonio común que sólo puede generar conflictos internos entre partes

No sé de dónde se saca Feijoo ese desparpajo en la evaluación de una de las aportaciones más significativas de un premio Nobel de Economía. Y tampoco aporta prueba alguna de que la discusión, tal como la planteó Friedman se haya superado. De hecho, la realidad es justo la contraria. No es que se haya superado la visión de la persona jurídica y de la función social de las empresas, es que nadie con reputación ha sostenido nunca que la persona jurídica sólo pueda generar “conflictos internos entre partes” (whatever it means). Naturalmente, esta forma de razonar conduce a la soflama y llevan al autor a descartar las construcciones divergentes simplemente porque en “opinión” del autor, están “desfasadas”. No son suficientemente “modernas”.

… no está a la altura de la lógica de los tiempos. Por esta razón el delito corporativo (Corporate Crime )… (debe sufrir)… una transformación radical de un modelo preventivo-especial hacia un modelo de responsabilidad estructural basado en el cumplimiento de la legalidad y orientado a la estabilización de normas.

Esto no es un argumento. Es la expresión de un deseo cuya conexión con la realidad me resulta difícil de captar. Porque no creo que un "modelo preventivo-especial" y un modelo de "responsabilidad estructural basado en el cumplimiento de la legalidad" sean siquiera homogéneos y, por tanto, comparables. 

Feijoo no explica cómo puede considerarse que el objetivo de una sociedad anónima o de una asociación o de una fundación o una cooperativa pueda ser “el cumplimiento de la legalidad” o la “estabilización de normas” (estabilizar las normas que es una expresión peculiar de una escuela dogmática alemana del Derecho Penal, la de Jakobs). Los objetivos del Real Madrid son ganar cuantas más competiciones mejor. El objetivo de Telefonica es ganar el máximo de dinero posible prestando servicios de telecomunicación. Que el Real Madrid y Telefonica deban cumplir con las normas legales que les sean de aplicación no puede colocarse en el plano de los “objetivos” de la persona jurídica. Es un condicionante de la consecución de los objetivos. 

El fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus administradores y empleados y el sentido de la excusa absolutoria del art. 31 bis CP

La cuestión que regula el art. 31 bis CP es la del criterio de imputación de la responsabilidad. El patrimonio que es la persona jurídica es responsable cuando los que lo manejan – empleados y administradores – hayan podido cometer el delito por la ausencia del ‘debido control’. Como el ‘debido control’ nunca es suficiente para asegurar que nadie cometerá un delito manejando o gestionando ese patrimonio, el legislador ha decidido que la responsabilidad del patrimonio que es la persona jurídica se declare salvo que la persona jurídica demuestre que tiene en marcha un sistema de control eficaz en su diseño y aplicación. 

Por eso el error de Feijoo es tan general. Se esfuerza en construir algo – ‘un hecho propio’, ‘un desvalor en la organización’ – que no necesitamos para fundamentar la responsabilidad de la persona jurídica. Como explicaré en un trabajo próximo, dado que la persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar, es suficiente para imputar responsabilidad, incluso penal, a ese patrimonio con que los que pueden actuar con efectos sobre él – administradores y empleados – hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones. No necesitamos probar que hay un ‘desvalor en la organización’. Más bien lo que se deduce del art. 31 bis CP es que la prueba por parte de la persona jurídica de la existencia de un sistema eficaz de cumplimiento normativo le permite librarse de la pena. Las penas se imponen a las personas jurídicas por razones puramente preventivas: se trata de reducir el tamaño de los patrimonios en cuya explotación se cometen delitos. Y no repugna a los principios del estado de derecho sencillamente porque los miembros de la persona jurídica que ostentan derechos sobre el patrimonio (y que no han participado personalmente de ninguna manera en la comisión de los delitos) asumen el riesgo cuando deciden ser miembros de esa persona jurídica. Si no quieren asumir el riesgo, pueden abandonar la persona jurídica separándose, abandonando sus acciones de Repsol, transmitiéndolas o dándose de baja como socio del Real Madrid o de la cooperativa o terminando el contrato de seguro con la Mutua Madrileña por poner tres ejemplos de corporaciones muy reputadas. 

Explicar el art. 31 bis CP en términos de excusa absolutoria por razones de política criminal (queremos incentivar la adopción de planes de cumplimiento normativo por las empresas) es suficiente. Feijoo reconoce que su punto de vista “no será compartido por quien anteponga la pura y nuda prevención a la responsabilización”. El problema es que no se entiende muy bien qué es eso de la “responsabilización” y qué tiene que ver con los fines de las penas a las personas jurídicas.

En definitiva, la persona jurídica es, en determinados casos, responsable de un delito, pero nunca autor del delito. Lo que hace la responsabilidad de la persona jurídica es, simplemente, delimitar en qué casos, la comisión de un delito por los individuos que actúan por cuenta y en beneficio del patrimonio que es la persona jurídica genera responsabilidad penal de este patrimonio. Y lo hace cuando el patrimonio no estaba organizado de forma que, razonablemente, tales delitos pudieran ser evitados o descubiertos y castigados rápida y eficazmente. Digamos que el legislador español ha hecho algo parecido, en el art. 31 bis CP, a lo que hizo en el artículo 226 LSC con la business judgment rule: crear un 'puerto seguro' (safe harbour) para las grandes corporaciones que puedan “acreditar” los extremos que se establecen en el apartado 2º de dicho artículo. 

A Feijoo le parece que imponer penas – multas – a las personas jurídicas que tienen “una adecuada cultura de cumplimiento” … “convierte a la pena en innecesaria”. Y podemos estar de acuerdo o no. Más bien, no. La cuestión no es de “necesidad” sino de eficacia preventiva. En cuanto recaen sobre patrimonios y exigen la comisión de un delito por parte de administradores o empleados en el ejercicio de sus funciones, la imposición de multas a la persona jurídica no necesita de justificación adicional alguna. Porque el criterio del ubi commodum, ibi est incommodum y la posibilidad de cualquier miembro de una persona jurídica de abandonarla es suficiente para justificarlas. Si, además, el legislador permite una excusa absolutoria no dice nada acerca de la “innecesariedad” de la pena en esos casos. Es una simple decisión de política jurídica adoptada por el legislador. Porque no creo que Feijoo afirme que, de haberse implantado el modelo germánico en nuestro Código Penal, el resultado habría sido inconstitucional.

Justificación de la excusa absolutoria del art. 31 bis CP

Para tratar de demostrar que las penas a la persona jurídica son innecesarias si el compliance era adecuado dice:

Por ejemplo, un Alto Directivo dedica dinero no debidamente contabilizado a conseguir contratos públicos mediante sobornos gracias a la falta de control de los administradores, pero el hecho es denunciado a través de un Canal de denuncias o incumplimientos o Buzón ético interno por otro integrante de la empresa, que el encargado o responsable de cumplimiento investiga y, tras la correspondiente investigación, el Alto Directivo es despedido y el hecho es denunciado a las autoridades a las que se aporta el resultado de la investigación interna. La situación es radicalmente distinta si, conociendo los administradores por casualidad el delito y la deficiencia en los controles su única reacción consiste en encubrir u ocultar lo sucedido. Se podría utilizar un símil con el desistimiento de la tentativa: aunque un sujeto inicie un comportamiento incorrecto, si él mismo neutraliza la conducta no será castigado por no poner en entredicho la norma. El significado global del hecho convierte la pena en innecesaria…

No es precisamente un thought experiment. Obsérvese que Feijoo empieza hablando de “fallo de prevención, control, vigilancia o supervisión” pero luego nos cuenta que el Alto Directivo pudo no contabilizar las cantidades que destinó al pago de sobornos. ¿Cómo pudo hacerlo? ¿no había un controller que contabilizara esos fondos? ¿la relación con el funcionario o político sobornado la llevó en solitario el directivo? ¿que se sancione penalmente a la persona jurídica depende de que otro empleado haga uso del canal de denuncias? Si cambiamos levemente el ejemplo y resulta que, a pesar de que hay un canal de denuncias en marcha nadie hace uso de él porque el directivo es especialmente hábil en ocultar su conducta, ¿cambia la conclusión y esa persona jurídica ya no merece la sanción penal? ¿el merecimiento de la sanción penal depende de cuán dispuestos a convertirse en whistleblowers estén los individuos concretos que forman parte de ella en un momento determinado?

Muy al contrario. Que las cosas acaben como cuenta Feijoo es irrelevante para el juicio del ‘debido control’. Si acaban así, será una prueba de que podían acabar así y, por tanto, como se habrá pillado al directivo delincuente, futuros directivos se abstendrán de realizar esas conductas. Es decir, es un argumento para sostener que el mecanismo de vigilancia de lo que hacen los directivos puede funcionar. Pero nada más. Si, con una inversión reducida, la misma conducta podría haber sido detectada y la comisión del delito de cohecho evitada (por ej. la obligación de firma por el controller de cualquier uso de los fondos por parte de un directivo), habrá que condenar a la persona jurídica porque su sistema no es suficientemente efectivo en evitar la comisión de delitos, ya que depende de la disposición personal de los individuos que trabajan para la persona jurídica de proceder a la denuncia del comportamiento de un compañero de trabajo.

La imposición de una pena – mucho más que la imposición de una multa administrativa – no puede depender de la “cultura” del patrimonio sobre el que se carga la pena. Eso hace imprevisible la aplicación del Derecho Penal o, aún peor, lo corrompe. Bastará hacerse con la correspondiente certificación por parte del ‘experto’ consultor en materia de compliance penal para librarse de la sanción penal. Y cuanto más se gaste la corporación en el experto y sus informes y sistemas de gestión, más “cultura de cumplimiento” podrá alegar. Y todas las medidas que se han tomado desde tiempo inmemorial porque así se imponían por normas legales o porque no solo protegían la legalidad sino que protegían el propio patrimonio de la persona jurídica o los derechos y bienes de los miembros, de sus acreedores, de sus clientes, de sus proveedores ahora se englobarán en la "cultura del cumplimiento”. Si hay greenwashing, también hay compliance-washing.

La tesis de Feijoo no explica por qué es necesaria la comisión de un delito por parte de los administradores o empleados de la persona jurídica para que se 'abra' la pieza de la responsabilidad penal de ésta

Creo que con la idea de responsabilidad estructural vinculada al cumplimiento de la legalidad penal a largo plazo en la organización (“Cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad penal”) hemos encontrado un concepto que nos puede ayudar a fundamentar la responsabilidad propia y genuina de las personas jurídicas diferenciada de la individual o colectiva.

Pues bien, esto no da cuenta de por qué es necesaria la comisión de un delito por parte de un empleado o un administrador para condenar a la persona jurídica. Si Feijoo tuviera razón, el legislador habría establecido un tipo, un delito exclusivamente aplicable a personas jurídicas: “La persona jurídica que carezca de una cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad penal será condenada a…”.

La irracionalidad es todavía mayor en relación con patrimonios pequeños en los que es desproporcionado pagar lo que cuesta montar un sistema de cumplimiento penal proporcionado por los consultores al uso. En estos casos, dice Feijoo que la persona jurídica puede librarse de la pena si, aunque “no dispongan de un sistema estandarizado de cumplimiento” 

quede acreditada su cultura o vocación permanente y constante de cumplimiento de la legalidad (disponiendo, por ejemplo, de un liderazgo muy fuerte intolerante con ilegalidades)

O sea, que el pater familias, por ejemplo, se presenta ante el juez cuando se juzga a su hijo, empleado de la compañía, que ha sobornado a un concejal y le cuenta al juez que él ha educado siempre a sus hijos para que no hagan tales cosas y que él siempre les ha dado ejemplo de comportamiento honrado, pero ¡cómo iba a pensar él que su hijo, al que había encargado esa sección del negocio, iba a hacer tales cosas! 

El modelo de Feijoo sacraliza la calificación de penal de la responsabilidad, como si pasar de un modelo de responsabilidad civil o administrativa de la persona jurídica por las infracciones o torts cometidos por sus agentes a un modelo de responsabilidad penal por los delitos cometidos por esos mismos individuos cambiara “esencialmente” las instituciones jurídicas aplicables. No lo hace. No es una revolución. Es una decisión de política jurídica inhábil para alterar nuestra concepción de la pena, la responsabilidad ‘criminal’, la responsabilidad patrimonial, el deber de los que manejan patrimonios de respetar las leyes y reglamentos y los criterios de imputación. Nihil novum sub sole.

Dejo para otra ocasión el examen de algunas cuestiones más que el trabajo de Feijoo plantea. Es probable que esta entrada contenga errores debidos a mi ignorancia en materias penales (especialmente, no estoy seguro de que el art. 31 bis CP contenga una excusa absolutoria). Pero por eso publico esta entrada y no un artículo en el Anuario de Derecho Penal.

Bernardo Feijoo, La función de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español, Revista de Responsabilidad Pena de Personas jurídicas y Compliance, 1(2023)