Correctamente, a mi entender, dice el profesor Silva que el
“art. 31 bis 1. CP no contempla la eventualidad de que la persona jurídica cometa delito alguno”…”la literalidad del art. 31 bis 1. CP refleja con bastante claridad la estructura de una regla de imputación… (que)… se basa en que las personas físicas, al cometer el delito, actuaron… por cuenta de la persona jurídica, así como en su beneficio directo o indirecto… o… en el ejercicio de las actividades… tal responsabilidad sólo puede tener de “penal” el nombre y ni remotamente la sustancia, fundamento y efectos (y la)… responsabilidad tampoco puede ser calificada, ni remotamente, como “pena” en sentido material”.
Y más adelante (p 681) critica a los autores españoles influidos indebidamente por la doctrina italiana que ven en la responsabilidad penal de las personas jurídicas un problema de "culpabilidad del ente". No entiende uno por qué la doctrina italiana sigue ejerciendo tamaña influencia sobre la española ni en Derecho Civil, ni en Derecho Mercantil, ni en Derecho Laboral ni en Derecho Penal dada la prodigiosa decadencia de los estudios jurídicos en el país transalpino desde hace, por los menos, cincuenta años.
Las aseveraciones de Silva se corresponden con una comprensión correcta, a mi juicio, de lo que es una persona jurídica: un patrimonio dotado de capacidad de obrar que, en consecuencia, puede responder pero no puede actuar ni ser destinatario de "directivas de conducta" cuya inobservancia pueda justificar la imposición de una pena. Si el legislador decide que ese patrimonio responda de la infracción penal cometida por sus administradores o empleados, simplemente se está añadiendo una consecuencia jurídica - el patrimonio personificado ha de pagar una multa - a la responsabilidad penal de los individuos - administradores o empleados - que cometieron delitos actuando como miembros o partes relacionadas con dicho patrimonio.
Hasta aquí, Silva está, a mi juicio, en buena compañía con lo que pensamos los privatistas que es una persona jurídica y, en consecuencia, con el significado que tiene que el legislador haga responsables penalmente a las personas jurídicas.
Sin embargo, inmediatamente dice el profesor de la Pompeu Fabra que esta explicación tan sensata, que equipara la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la responsabilidad civil (porque, como veremos, en ambos casos se trata de responsabilidad patrimonial), "conduce a un non liquet". ¿Qué quiere decir? Que quien acepte tal concepción,
"se ve obligado a renunciar al manejo del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas siquiera como un sistema cuasi-penal. Pues parece claro que la regla de imputación prevista literalmente en el art. 31 bis 1. CP evoca más bien un enriquecimiento injusto o una participación lucrativa de la persona jurídica: esto es, una relación básicamente jurídico-civil con el delito cometido por la persona física. Sin embargo, las consecuencias susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas distan de ser jurídico-civiles...
de modo que, para salir de semejante angustia propone
... la reducción teleológica del art. 31 bis 1. CP a los casos en que además es posible constatar en la persona jurídica un estado de cosas defectuoso objetivamente favorecedor de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que la integran. Esto es: añadir al “criterio del beneficio” el “criterio del favorecimiento”. Ello tiene algunas ventajas: i) pretende no ignorar que el Código penal llama “penas” a las consecuencias jurídicas imponibles a las personas jurídicas que se estimen responsables de los delitos cometidos por las personas físicas obrantes en su seno; ii) pero permite sostener que dichas “penas” lo son en un sentido distinto de las penas imponibles a las personas físicas; iii) en concreto, que no se trata de penas retributivas, sino de correctivos preventivos o “cuasipenas”; iv) ello es compatible con la teoría de las normas ad usum, pues permite sostener que las personas jurídicas no infringen de modo culpable directivas de conducta; v) y, como se verá, permite (explicar por qué).. la implantación efectiva de un modelo idóneo de prevención de delitos en la persona jurídica determina que ésta quede exenta de responsabilidad “penal”.
¿Nos convence Silva de que "las consecuencias susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas distan de ser jurídico-civiles". Mi impresión es que no. En corto: el legislador penal no es libre para imponer cualquier pena o cualquier cuasi-pena a una persona jurídica. No puede prescindir de lo que las personas jurídicas "son" cuando les dirige un 'castigo'. No puede meter en la cárcel a una persona jurídica ni puede inhabilitarla para ejercer como médico o abogado. Y, en sentido contrario, puede 'condenarla' a 'penas' que no podría imponer a un individuo: puede condenarse a 'muerte' a una persona jurídica (ordenar la disolución y liquidación de su patrimonio) o puede privársele de la 'nacionalidad' española (considerar que su lex societatis ya no será la española) o privarle de su libertad para fijar su domicilio (obligando a domiciliarse en España a las sociedades que tengan su establecimiento principal en España art. 9 LSC).
Que el Código Penal incluya la imposición de penas patrimoniales a las personas jurídicas no puede alterar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas. Más bien obliga a considerar que altera la naturaleza de la responsabilidad penal salvaguardando, eso sí, los objetivos de la ley penal al incorporar dicha responsabilidad al sistema penal que incluye no sólo las normas penales sino su aplicación por los tribunales penales. Pero no hace falta ir más allá.
Recuérdense las condenas penales medievales a edificios ruinosos o a animales. Entonces se sancionaba penalmente ('se condenaba') a cosas o a seres vivos no humanos. La función de tales penas era exclusivamente preventiva, como lo es hoy - y Silva señala - la punición de las personas jurídicas. Se trataba de que el edificio, cuyo derrumbe había causado la muerte o herido a alguien no causara daños adicionales. Lo mismo con los animales ("muerto el perro, se acabó la rabia"). Pues bien, hoy se sanciona penalmente a patrimonios por las mismas razones. No porque se les reproche nada - a los patrimonios personificados no se les puede dirigir un reproche porque carecen de emociones - sino porque no queremos que sigan causando daños o lesionen los bienes jurídicos que protege el Código Penal.
Y, al igual que entonces no se podía meter en la cárcel al edificio (aunque sí se podía matar al cerdo o encerrarlo en prisión), a un patrimonio sólo se le puede imponer una 'deuda' (o una pena de carácter patrimonial) y es adecuado hacerlo porque, reduciendo o liquidando el patrimonio personificado, puede prevenirse la comisión de delitos por los que actúan con efectos sobre esos patrimonios. Por tanto, a una persona jurídica sólo se le pueden imponer consecuencias aflictivas patrimoniales. Un patrimonio personificado sólo puede responder (sea penalmente o sea civilmente) patrimonialmente. Y esta conclusión simplifica extraordinariamente el análisis del art. 31 bis LSC.
En efecto, si cualquier miembro de una persona jurídica comete un delito, incurrirá personalmente en responsabilidad penal y no podrá alegar para eximirse de responsabilidad que lo hizo como 'órgano' de la persona jurídica. Ocurre igual con la responsabilidad civil. Si el administrador de una promotora inmobiliaria daña a un cliente porque no asegura la devolución de las cantidades entregadas por éste a la compañía como pago adelantado del precio de la vivienda, responde personalmente (esto es, con su patrimonio personal), junto al patrimonio de la compañía, frente al cliente de la restitución de las cantidades y de los daños adicionalmente sufridos por éste). Sólo podría construirse una responsabilidad penal de las personas jurídicas estructuralmente diferente de la responsabilidad patrimonial en general si pudiera afirmarse que los individuos que actúan por cuenta y con efectos sobre la persona jurídica quedan exentos de responsabilidad porque son sólo 'instrumentos' de otro 'sujeto de derecho'. Y eso no es lo que ha hecho el legislador español, que ha exigido, para que se pueda imponer responsabilidad patrimonial penal a las personas jurídicas que se haya cometido un delito por alguno de sus administradores o empleados y no hay ningún legislador sensato en el mundo que libere de responsabilidad penal a un delincuente por el hecho de que actuara como miembro de una persona jurídica.
Del mismo modo, la inclusión de una eximente a las personas jurídicas 'bien organizadas' como la que prevé el art. 31 bis CP carece de capacidad 'constructiva', es decir, no nos dice nada sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se explica por razones de política (no de dogmática) jurídica. Para poder extraer consecuencias dogmáticas de tal extensión, el legislador debería haber configurado un "delito de desorganización" empresarial como un delito de peligro abstracto. Del mismo modo que vallamos edificios que amenazan ruina, condenamos patrimonios que amenazan delincuencia entre sus miembros. Pero el legislador penal, con buen criterio, no ha optado por esa vía que supondría, como veremos inmediatamente que quiere explicar Silva, un control judicial de las reglas de gobierno de las decenas de millones de patrimonios personificados que hay en un país como España.
Silva, sin embargo, se lanza a tratar de convencernos que si el legislador español ha previsto una eximente para la persona jurídica si logra demostrar el 'debido control' es porque al criterio de imputación del beneficio - el patrimonio de la persona jurídica responde de las consecuencias de la conducta de administradores o empleados porque éstos actúan en interés de dicho patrimonio - se le añade el criterio del "favorecimiento": la persona jurídica responde de dichas conductas sólo si, además de tratarse de conductas realizadas en su interés, no estaba organizada para impedirlas. Es decir, la
"responsabilidad se asocia a la constatación en la persona jurídica de un estado de cosas favorecedor de la comisión de hechos delictivos por las personas físicas que obran en su seno. ... Lo determinante para la eximente sería entonces poder sostener que la persona jurídica en la que se hubiera implantado y mantenido eficazmente un modelo de prevención de delitos verdaderamente adecuado habría cumplido con las expectativas que cabe dirigirle a la persona jurídica en cuanto a la evitación del delito".
La ausencia de control debido sería un
"estado objetivo de cosas valorado como riesgo jurídicamente desaprobado de favorecimiento de la eventual comisión de delitos por parte de las personas físicas integradas en la persona jurídica".
Dos observaciones al respecto.
La primera es que este argumento no justifica distinguir entre responsabilidad patrimonial penal y responsabilidad patrimonial civil. Como ha explicado Marta Pantaleón,
tanto la responsabilidad penal como la civil presuponen la existencia de una conducta contraria a las expectativas jurídicamente reforzadas de comportamiento en relación con los intereses ajenos... una perturbación... este requisito común a ambas formas de responsabilidad... (se basa en)... una definición de la conducta perturbadora como creación o no contención jurídicamente desaprobada de un riesgo para los intereses ajenos sobre el que se tiene competencia"
(Delito y responsabilidad civil extracontractual, Madrid 2022, capítulo II).
La exención de responsabilidad del art. 31 bis CP se explica bien desde los criterios de imputación objetiva que se manejan habitualmente para asignar o no responsabilidad a un patrimonio: en principio, del delito cometido por un individuo, responde su patrimonio (art. 1911 CC y principio de personalidad de las penas) cuando las penas son patrimoniales. Necesitamos un criterio de imputación añadido para hacer responder de ese delito a otro patrimonio distinto y separado del patrimonio del individuo que cometió el delito. Pero en el caso de las personas jurídicas, la conducta de administradores y empleados se imputa directamente a la persona jurídica, por tanto, lo que hace falta, si acaso, es un criterio para que el patrimonio personificado no responda de las penas patrimoniales que se impongan como consecuencia de la conducta de sus órganos y agentes.
La segunda es que el argumento de Silva supone antropomorfizar la persona jurídica tanto o más que lo hacían con los edificios o los cerdos nuestros juristas medievales. Si como Silva reconoce, la persona jurídica es incapaz esencialmente de actuar y de ser culpable, entonces ha de reconocerse que la persona jurídica no puede "favorecer" o disuadir a nadie de nada. Decir que la falta de debido control favoreció la comisión del delito de estafa o el delito ecológico por parte del administrador o empleado no se corresponde con el carácter voluntario y doloso normalmente de la conducta de los individuos que ocupan los órganos o son agentes de la persona jurídica, conducta rompe el nexo de causalidad entre la persona jurídica y el delito.
Por ejemplo, si el dirigente de un partido político cobra comisiones - para el partido - de un empresario a cambio de favores regulatorios o administrativos, que el partido político tenga en funcionamiento un sistema acabado y eficaz de compliance o que no tenga ninguno en absoluto no afecta en modo alguno a la culpabilidad del dirigente o a la gravedad de su conducta. Porque no podía dejar de saber que lo que estaba haciendo era ilícito. Y si otros individuos dentro del partido 'animaron' al dirigente a cometer el delito o si se repartieron las comisiones entre ellos o si actuaron en su carácter de agentes, empleados u órganos del partido de forma que facilitaron o contribuyeron a la comisión del delito, todos ellos serán responsables personal y penalmente como autores o partícipes o beneficiarios del delito. No necesitamos de la responsabilidad penal de la persona jurídica para 'castigar' la 'desorganización' (que podemos suponer en un partido político en el que muchos de sus dirigentes y empleados acaban participando en la comisión de los delitos de que se trate). Y en sentido contrario, imagínese un empleado como el administrador infiel del Evangelio que condona deudas de las que es acreedora la compañía a cambio de un futuro empleo o acepta sobornos de un proveedor y adquiere productos de baja calidad a precios inflados. En tales casos, el patrimonio personificado es la víctima del delito cometido por el empleado o administrador y no le negaríamos acción a la persona jurídica contra el empleado desleal alegando que su sistema de control era un desastre y, sin embargo, bien podríamos decir que tal descontrol "favoreció" la comisión del delito por parte del administrador o empleado aunque la víctima sea la propia persona jurídica, supongo que también queremos prevenir ese tipo de delitos.
Por tanto, lo que hará,un sistema de cumplimiento normativo en su caso, es dificultar la actuación de los delincuentes (como una barra de seguridad dificulta el robo al ladrón de coches), pero no puede decirse, en sentido contrario, que la ausencia de un sistema de cumplimiento normativo favorece la actuación de los delincuentes. Una persona jurídica no puede considerarse una 'actividad peligrosa' ni un 'objeto peligroso' porque puedan cometerse delitos por parte de los que gobiernan y controlan su patrimonio. Un automóvil ha de disponer de frenos porque, en movimiento, es un objeto peligroso - capaz de causar daños muy graves -. Pero una persona jurídica no es un objeto peligroso como no lo es la barra de pan que el marido psicópata utiliza para matar a su mujer a golpes. No pueden calificarse genéricamente de peligrosas las personas jurídicas. Tal calificación ha de imputarse a actividades o instrumentos determinados. Por eso no puede aceptarse que Silva aplauda a una doctrina alemana que sostiene que
"la libertad de empresa se considera una libertad peligrosa... Se parte, en efecto, de que la empresa –por su estructural orientación al lucro, por su complejidad técnica y humana, por las dinámicas de grupo así como por los sesgos cognitivos y volitivos que en ella se generan– constituye un estado de cosas especialmente favorecedor de la comisión de delitos por parte de las personas físicas: un riesgo especial, en la línea de la denominación alemana (Sonderrisiko)"
Estas afirmaciones se repiten y ponen los pelos de punta. Así, Silva dice que
"el riesgo/empresa... no puede ser prohibido... (pero si)... cabría la posibilidad de establecer condiciones para su permisión"
porque esas clasificaciones explican razonablemente la regulación administrativa y penal de actividades determinadas a priori como especialmente peligrosas pero no pueden servir para explicar con carácter general qué actividades pueden desarrollarse libremente en una Sociedad. Y es bárbaro, a la vista del art. 10 de la Constitución decir que
"la opción por un control centralizado (de las actividades de los individuos en las que se utilizan patrimonios especialmente formados para desarrollarlas) choca frontalmente con la tendencia a una disminución de la intervención directa del Estado en las actividades económicas"
Con lo que choca es con el Estado de Derecho y con todos los derechos fundamentales de los individuos. Es poner del revés la regla y la excepción. Es partir de un Estado totalitario que 'permite' a sus ciudadanos realizar actividades cuando dicho permiso está justificado. No es un error. Es lo que parece pensar un sector de la doctrina penal:
"El fenómeno de máxima extensión de la red descentralizada de policía, al tiempo que de máxima densidad de ésta, viene dado precisamente por la conversión de toda persona jurídica en un delegado de prevención de los delitos que se cometan en su seno. En la práctica, parece que se condiciona la pervivencia de toda persona jurídica como agente económico a la asunción por su parte de esa nueva función de agente de control incluso de agente de fomento (o de promoción). Una función que se manifiesta en la implantación eficaz de los modelos de prevención y gestión de riesgos delictivos"
¿Cómo puede ser compatible una afirmación así con el principio de proporcionalidad? Dejando a un lado la adecuación de la medida al objetivo que se pretende, ¿supera el test de la necesidad? (por no hablar del de proporcionalidad en sentido estricto).
La exención del art. 31 bis CP debería verse, pues, como se ven los criterios que permiten al que resulta responsable negar su responsabilidad: alegando que hizo todo lo que estaba razonablemente en su mano - siendo lo que es, esto es, un patrimonio organizado, no un ser humano - para impedir la comisión del delito. La exención del art. 31 bis CP es un premio al patrimonio personificado. Y los premios quedan a discreción del legislador por lo que no sirven para la construcción dogmática que, se derrumbaría, en el momento en el que el legislador decidiera cambiar de opinión y retirar o cualificar los requisitos para conceder el premio. ¿O alguien construiría la responsabilidad administrativa o civil derivada de la participación en un cártel en función de que en el sistema jurídico correspondiente existiera o no un sistema de leniency o clemencia para los partícipes en el cártel que se autodenuncien y denuncien a los demás participantes?
Lo más que se puede decir es que el 'premio' del legislador tiene cierta racionalidad desde el punto de vista de la finalidad de prevención general y desde la perspectiva de la estructura de las personas jurídicas. Porque una persona jurídica es un patrimonio cuyo gobierno se asigna a reglas (en el caso de las personas jurídicas corporativas) que determinan cómo se toman decisiones en relación con dicho patrimonio (o se asigna a individuos en el caso de las personas jurídicas personalistas). Por tanto, es ajustado a la 'naturaleza jurídica' de las personas jurídicas eximir de responsabilidad a un patrimonio por los delitos cometidos por sus órganos o empleados cuando las reglas de gobierno de dicho patrimonio eran idóneas y suficientes para evitar dicha comisión en circunstancias normales.
La doctrina que equipara en este sentido responsabilidad penal y responsabilidad civil en relación con las personas jurídicas es, pues, preferible porque se basa en la idea de que a éstas sólo se les puede imponer responsabilidad patrimonial, categoría ésta elaborada en el Derecho Civil frente a la responsabilidad personal que es la categoría tradicionalmente elaborada en el ámbito del Derecho Penal.
Jesús María Silva Sánchez, El compliance de detección como "eximente" supralegal para las personas jurídicas, en El derecho penal en el siglo XXI: Liber amicorum Zugaldía, 2021, págs. 131-150
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