Un buen argumento contra el arbitraje en los tratados internacionales de comercio

En relación con los tratados internacionales de comercio, la discusión pública se hace dificultosa porque se abordan simultáneamente muchas cuestiones, de manera que resulta muy difícil refutar las objeciones a su bondad que no tienen un pase sin dejar de reconocer que otras tienen buenos argumentos detrás de sí. Las columnas de Dani Rodrik contienen casi todos los mejores argumentos en contra de tratados como el TPP o el TTIP y en esta columna de Pablo Salvador tienen los mejores argumentos en su defensa. Mattias Kumm formuló el año pasado un argumento específicamente dirigido contra la inclusión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos entre los Estados y los inversores internacionales.

Cláusula arbitral en estatutos sociales: difícil hacerla omnicomprensiva

Artículo 15.- Convenio Arbitral . Toda cuestión litigiosa disponible y que pueda ser objeto de arbitraje, derivada de la condición de socio de esta Sociedad, ya surja entre socios, ya se produzca entre estos y la Sociedad, se deberá resolver, y así expresamente se entiende estatutariamente acordado, mediante la designación de un árbitro, que dictará su laudo, por Arbitraje de Derecho, de conformidad con Legislación de Arbitraje vigente entonces, y tanto los socios como la Sociedad se obligan, por disposición de estos Estatutos, a someterse a lo que aquel Árbitro decida. 

Lo establecido en el párrafo anterior ha de entenderse sin perjuicio del derecho a ejercitar directamente todas aquellas acciones judiciales, en las que, por disposición imperativa de las leyes, no sea admisible la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa.".

La no participación de uno de los árbitros en la decisión final del colegio arbitral anula el laudo y una modesta sugerencia sobre como mejorar el arbitraje

En dos palabras, ante la contumacia del tercer árbitro, el Presidente y el segundo árbitro se reúnen y firman el laudo y se lo notifican a las partes. La Audiencia de Madrid (Sentencia de 10 de junio de 2011) da la razón a los que impugnan el laudo porque la falta de participación del tercer árbitro en el laudo emitido es contrario al orden público

De lo transcrito se desprende que, con independencia de la participación del Sr. Gastón de Iriarte en el profundo proceso de discusión que había tenido lugar en reuniones previas, lo cierto es que a 31 de mayo todavía no se había adoptado ninguna solución concreta por el colegio arbitral, pues existían diversas posibilidades abiertas y, sin embargo, aquel resultó excluido de la última fase de deliberación y de la de decisión del laudo notificado a las partes. Que existió un nuevo proceso deliberativo se colige de la diferencia apreciable entre el contenido del texto resultante del encuentro de los Sres. Ramallo y Temboury y el de aquella propuesta que se llevó a la reunión de todos los árbitros el día 31 de mayo, que, según nos consta, no suscitó consenso. No solo no se advirtió al Sr. Gastón de Iriarte de la celebración de la reunión de la que salió la decisión notificada a las partes como laudo, sino que tampoco se le permitió participar de otro modo ni influir en alguna medida en la conformación de la decisión final del órgano arbitral: tal como resulta del email del Sr. Ramallo fechado el 2 de junio de 2010, el acuerdo alcanzado por este último y el Sr. Tamboury se le presentó al Sr. Gastón de Iriarte como una decisión definitiva, que no admitía ningún tipo de contribución y que, además, iba a ser notificada de forma inmediata a las partes, como así acaeció, convirtiendo con ello en ilusoria incluso la posibilidad que se decía brindar al Sr. Gastón de Iriarte de formular un "voto particular".

Conviene aquí aclarar un doble equívoco en el que incurren los demandados: por una parte, la falta de participación del Sr. Gastón de Iriarte en la integración de la decisión no podría entenderse subsanada por la posibilidad de formular a posteriori un "voto particular" en el caso de no estar de acuerdo con dicha decisión; por otra parte, una vez firmado, el laudo adquiere eficacia vinculante para los árbitros, no pudiendo estos modificarlo (a excepción de la simple corrección de errores de cálculo o materiales, artículo 39.3 de la Ley de Arbitraje ), produciéndose, además, el cese de aquellos en sus funciones (artículo 38.1 de la Ley de Arbitraje ), por lo que, en todo caso, como antes se indicó, la posibilidad de que el Sr. Gastón de Iriarte pudiese formular un "voto particular" solo puede calificarse de ficticia, habida cuenta la inmediatez con que se procedió a notificar el laudo firmado a las partes, careciendo de fundamento legal las tesis de los demandados, quienes sostienen la vigencia de tal posibilidad, más allá de la firma del laudo y de su notificación, hasta la protocolización notarial del laudo (acaecida el 2 de julio), formalidad esta última que carece de significación en el marco de la regulación vigente en materia arbitral.

Las estrechas vías para impugnar un laudo (problema fundamental del arbitraje y que explica su reducida popularidad en España ya que genera en los árbitros incentivos perversos al saber, a priori, que, digan lo que digan en el Laudo – o no digan lo que no digan – su decisión será mantenida y no se seguirán consecuencias negativas para ellos) conducen – y debe ser así – a los jueces a interpretar ampliamente las causas de impugnación del art. 41 LArb, incluyendo, por ejemplo, la falta de motivación del laudo (bien argumentado en esta sentencia y sin argumentación en esta otra) como exigencia derivada, también para los laudos, del art. 24 CE

El hecho de que la acción de anulación solo pueda fundarse en una serie de motivos legalmente tasados, los identificados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , no impide que, dada la generalidad de su formulación, puedan considerarse como causas de anulación supuestos no previstos expresamente en el precepto, pero que resulten subsumibles o deducibles de los relacionados en él (cuestión esta totalmente distinta de la posibilidad de ampliación del elenco de motivos anulatorios por vía de interpretación analógica, que ha de entenderse descartada).

El riesgo que debería ser descartado, en casos como el de la Sentencia, es que el árbitro que sabe que se ha quedado en minoría desarrolle una conducta obstructiva para retrasar la emisión del laudo en la esperanza de que transcurra el plazo del que disponen los árbitros para notificarlo a las partes y, con ello, no sea posible dicha emisión. Pero este riesgo ya no existe desde que el art. 37.2 LArb no considera la emisión fuera de plazo del laudo como causa de nulidad del mismo salvo que las partes así lo hayan acordado (pero estos pactos son muy frecuentes)

Un apunte más. ¿Es muy insensato sugerir a las cámaras de arbitraje institucionales que recojan en su reglamento la posibilidad de una apelación? Podría establecerse que los laudos podrán ser recurridos en apelación ante un Tribunal de Apelación de la institución que gestiona el arbitraje. Este sería un tribunal semipermanente con capacidad para revisar el laudo con el mismo alcance que las sentencias de apelación respecto de las de primera instancia. Resulta sorprendente el volumen de sentencias de las audiencias provinciales que resuelven recurso de anulación de laudos.

Sometimiento a arbitraje en forma de “garantías del alquiler”, nulos

Pues bien, aparte del cuestionable modo en que en este caso se pactó la sumisión a arbitraje, mediante la suscripción de un documento denominado de "garantía de alquiler", cuyo formato y contenido no parecen cumplir las mínimas exigencias de claridad que pudieran infundir la seguridad de la emisión de un consentimiento consciente que implica, ni más ni menos, la renuncia al ejercicio de la jurisdicción en un tema tan trascendente como el de arrendamiento tendente a satisfacer las necesidades de vivienda, y centrándonos exclusivamente en el motivo alegado, la acción de impugnación ha de triunfar.

En efecto, la información remitida por el Servicio Postal acredita que únicamente se notificó de modo fehaciente el propio laudo, no existiendo acreditación alguna, ni fehaciente ni no fehaciente, de ninguna otra notificación. Singularmente, y pese a lo que manifiesta el texto del laudo, no se prueba la preceptiva notificación a los demandados del inicio de las actuaciones arbitrales, designación de árbitro, traslado de la demanda, ni citación a ninguna audiencia. Se infringe, con ello, lo dispuesto en los artículos 29.1 y especialmente en el 0.2 de la Ley de Arbitraje , que establece, en base al principio de defensa y contradicción (proclamados en el rtículo 24 ), que "las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir n ellas directamente o por medio de sus representantes".

SAP Madrid 15 de junio de 2011

“What the parties may do, the arbitrator as their mutual agent may do”

El arbitraje no se usa todo lo que sería deseable para minimizar los costes sociales de resolver las disputas (y de evitar que se generen nuevas disputas) entre particulares. Aunque no conozco estudios empíricos, entre las razones por las que la gente no usa más el arbitraje se encuentran la de la falta de imparcialidad de los árbitros, la necesidad de acudir, en todo caso, a un Juez para ejecutar forzosamente el laudo (lo que explica, por qué no se utiliza para reclamaciones de cantidad), lo elevado de sus costes y que no se ahorra tanto tiempo según las jurisdicciones y los casos.

Una razón añadida es la sensación de “jugárselo a una sola carta” dado lo estrechísimo del cauce de revisión judicial del laudo: el recurso de nulidad. Quizá es este temor el que lleva a las partes a elegir un tribunal arbitral en lugar de árbitro único (“por lo menos habrá alguien en el tribunal arbitral que oirá mis argumentos”). De ahí que aparezcan tribunales arbitrales de doble instancia en algunos países. Y de ahí que se haya propuesto (i) ampliar el cauce del recurso de nulidad – permitiendo recurrir los laudos por infracción “grosera” de la Ley y (ii) permitir a las partes regular en el pacto de arbitraje los términos de dicho recurso.

En este trabajo de Ginsburg se explica la tesis de Easterbrook – como Juez en el caso Watt – sobre cómo determinar si un laudo arbitral supone una infracción grosera de la Ley (manifest disregard of the Law) que Easterbrook concreta como incluyendo aquellos casos en los que el árbitro obliga a las partes a infringir la Ley. Easterbrook parte de considerar a los árbitros como agentes (apoderados) de las partes, de manera que todo lo que las partes podían hacer, han de poder hacerlo los árbitros. En el caso, la infracción grosera de la Ley era que el árbitro no había condenado en costas a la otra parte aunque la Ley aplicada así lo preveía

Easterbrook rests his opinion on agency theory. Arbitrators are agents of the parties, hired to resolve a dispute, and hence ought to be able to exercise powers delegated to them by their principals. So long as the principals have the ability to exercise a certain power, they can delegate the power by contract to an agent. As Easterbrook points out, if Watts and Tiffany had agreed to settle their differences without Tiffany paying Watts’ legal fees, the law could scarcely intervene. When the arbitrator‐agent issues a decision to the same effect, why should the law revisit that decision? As Easterbrook succinctly put it, “What the parties may do, the arbitrator as their mutual agent may do.

Ginsburg dice que los árbitros son algo más que agentes de las partes. Pero la tesis de Easterbrook se parece mucho a la continental del recurso de nulidad: el laudo se anula si, entre otras razones, es contrario al orden público.

¿POR QUÉ LAS EMPRESAS NO RECURREN MÁS AL ARBITRAJE?

Narra Expansión que las empresas en España recurren muy poco al arbitraje. Algún experto dice que es por falta de conocimiento. Quizá haya otras razones. El arbitraje no es más barato que un pleito (normalmente se recurre a tres árbitros y hay que pagar igualmente a los abogados). Tampoco es mucho más rápido (en comparación con la primera instancia de un pleito en una provincia española, no en Madrid o Barcelona). Pero sobre todo, el arbitraje en España no da garantías de "calidad" de las decisiones arbitrales - en comparación con sentencias judiciales - ni de imparcialidad. Aquí queda mucho desarrollo institucional por hacer. Aún más. Si el tribunal arbitral decide contra legem, se equivoca clamorosamente o, directamente, prevarica, la parte perjudicada no tiene posibilidad de recurso. El recurso de anulación sólo puede basarse en razones de orden público por lo que es muy difícil que una Audiencia Provincial anule un laudo por ilegal que sea. Lo que provoca una "gran tranquilidad" en los árbitros. Además, los laudos tienen una cierta tendencia al "pasteleo", es decir, a no estimar completamente o desestimar completamente la demanda debido a la composición del tribunal (un árbitro nombrado por cada parte y el presidente de común acuerdo por los otros dos árbitros). Por último, las empresas grandes, con muchos arbitrajes tienen una cierta ventaja inicial en comparación con las emrpesas pequeñas que solo muy de cuando en cuando recurren al arbitraje.