La proporcionalidad suele describirse como un concepto relacional. En tanto tal, se refiere a «la existencia de una equivalencia o comparabilidad moral o práctica amplia entre dos fenómenos distintos»... En el Derecho penal, se suele hablar de la relación entre la gravedad del delito y la pena impuesta al autor como proporcional o desproporcionada. En Derecho contractual, puede decirse lo mismo respecto de la relación entre la prestación y la contraprestación. En el Derecho societario... la proporcionalidad puede referirse a la mera relación cuantitativa entre la participación de un socio y su parte en los beneficios.
Sin embargo, la relación con diferencia más significativa en el pensamiento actual sobre la proporcionalidad es la que se da entre medios y fines. En el Derecho público, la lesión de un derecho debe ser proporcional al objetivo gubernamental perseguido. En el Derecho privado, un acto de legítima defensa debe ser proporcional a la gravedad del ataque que pretende repeler. De hecho, la relación entre medios y fines se ha vuelto tan dominante en el discurso jurídico público que la proporcionalidad suele concebirse exclusivamente en estos términos...
La segunda característica de la proporcionalidad es su función justificativa. Siempre que se afirma que la relación entre dos fenómenos es proporcional, ello suele implicar un juicio positivo: una pena proporcional es una pena justificada, una distribución proporcional es una distribución justificada, un medio proporcional es un medio justificado. En este sentido, el razonamiento basado en la proporcionalidad se ha vinculado con una «cultura de la justificación».
La proporcionalidad, en su versión predominante como relación entre medios y fines, sirve como posible justificación de las lesiones de derechos. Esto puede observarse tanto en escenarios típicos del Derecho público como del Derecho privado: si la policía lleva a cabo un registro y una incautación, interfiriendo así en los derechos de propiedad e intimidad de las personas, la proporcionalidad puede servir como criterio de justificación. Si una persona mata al bull terrier de su vecino en legítima defensa, la proporcionalidad vuelve a proporcionar ese criterio. En ambos casos, el test pretende resolver una tensión entre los derechos individuales, por un lado, y los objetivos legítimos —privados o estatales—, por otro. En comparación con la proporcionalidad, la razonabilidad suele ser un concepto claramente menos exigente y menos estructurado. En comparación con la categorización mediante reglas claras, la proporcionalidad es más vaga y abierta; pero frente a otros estándares justificativos, como la razonabilidad, aparece como más estructurada y fiable...
La tercera y última característica se aplica a la versión medios-fines de la proporcionalidad. Esta versión se caracteriza por combinar dos tipos de razonamiento bastante distintos: la racionalidad medios-fines y la ponderación. Tomemos como ejemplo clásico el conocido test de cuatro pasos del Derecho constitucional. El medio es la medida gubernamental que conduce a la lesión de un derecho individual. Para que ese medio sea proporcional y, por tanto, justificado, deben cumplirse cuatro condiciones acumulativas: (1) debe perseguir un fin legítimo, (2) debe ser idóneo para alcanzar ese fin, (3) debe ser necesario para alcanzarlo, y (4) debe ser proporcional en sentido estricto. Este último criterio exige que el beneficio de alcanzar el fin tenga más peso que los costes asociados a la lesión del derecho.
Como se ha señalado con frecuencia, el modo de razonamiento cambia entre el tercer y el cuarto paso. Los tres primeros determinan los medios y fines relevantes y examinan si los medios están bien escogidos desde un punto de vista empírico: ¿es siquiera posible alcanzar ese fin mediante ese medio? ¿Existen otras medidas que podrían lograrlo? ¿Serían menos costosas? Todas estas son, en principio, cuestiones empíricas. El cuarto paso, en cambio, exige ponderar derechos o intereses —posiblemente inconmensurables—. Esto requiere decidir sobre la importancia relativa o el peso de esos derechos o intereses, lo que implica necesariamente juicios de valor. En consecuencia, el contraste entre estos dos modos de razonamiento se ha descrito como uno entre pensamiento neutro en valores y pensamiento orientado por valores, entre racionalidad instrumental y racionalidad valorativa, o entre adjudicación tipo regla y adjudicación tipo estándar.
Este tipo de proporcionalidad, impregnada de contenido constitucional, en el Derecho privado es consecuencia de la muy debatida constitucionalización del Derecho privado. Puede contrastarse con las ideas genuinas de proporcionalidad propias del Derecho privado que se desarrollaron antes o al menos al margen de la doctrina de los derechos constitucionales.
Por ejemplo, una norma de Derecho contractual puede declarar anulable un contrato si, entre otras cosas, la prestación y la contraprestación son marcadamente desproporcionadas. Una cláusula penal o de indemnización tasada puede ser inaplicable si existe «una desproporción extravagante entre la suma estipulada y el máximo de daños que razonablemente podrían derivarse del incumplimiento». De modo similar, la concesión de daños punitivos puede estar sujeta a un test de proporcionalidad. Cierto tipo de procedimiento civil puede ser admisible solo si es proporcional a la importancia de la cuestión debatida, por ejemplo, su valor económico o su complejidad. Otros ejemplos destacados son la disponibilidad de ejecución específica o de daños por coste de reparación frente a daños por pérdida de valor, la concesión de medidas cautelares en propiedad intelectual y —como ya se ha mencionado— la justificación de la legítima defensa o el auxilio privado.
¿Está toda conducta privada sujeta, al menos en principio, a un test de proporcionalidad? Los tribunales alemanes, por ejemplo, han sometido a tal test una amplia gama de derechos del Derecho privado: el ejercicio de una cláusula de caducidad en un contrato de seguro, la extinción de un contrato de trabajo, medidas de auxilio frente a un coche que invade una propiedad, o la aplicación de medidas de conflicto laboral como huelgas o cierres patronales deben ser proporcionales para que los tribunales las sancionen. Este requisito general de proporcionalidad se ha derivado de la aplicación de técnicas genuinas del Derecho privado, como el razonamiento por analogía, o se ha extraído del deber general de buena fe en el Derecho contractual.... La eficacia horizontal de los derechos fundamentales... introduce un componente de proporcionalidad en el Derecho aplicable a los litigios entre particulares y exige que las partes privadas actúen de forma proporcional.
Franz Bauer, Proportionality in Private Law: An Analytical Framework, 2023
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