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El régimen de las asociaciones no inscritas en comparación con el de las asociaciones inscritas y con el de las sociedades anónimas
El artículo 10.1 LODA exige la inscripción en el Registro de Asociaciones sólo a efectos de publicidad, lo que a contrario ha de entenderse como que una asociación no inscrita queda sometida al mismo régimen jurídico que la inscrita excepto las normas que supongan la inscripción. A la asociación no inscrita, por tanto se le aplican las normas de la asociación inscrita - derecho de corporaciones - y, analógicamente en la misma medida que a las inscritas, las normas de las corporaciones societarias, singularmente, la Ley de Sociedades de Capital en aquellos aspectos, digamos, "no contractuales" porque la posición de un asociado es fundamentalmente diferente de la posición de un accionista o de un socio de una sociedad limitada en lo que a los aspectos patrimoniales se refiere. El asociado no ostenta derechos patrimoniales; el patrimonio de la asociación no se forma con las aportaciones de los asociados; las cuotas periódicas de los asociados sirven para sufragar las actividades de la asociación, no para ser invertido - explotado - y aumentado etc. Es difícil considerar al asociado como un socio es decir, como parte de un contrato de contenido patrimonial en el que las partes regulan sus propios intereses patrimoniales. Pero esta cuestión merece de una reflexión más cuidadosa. Ahora se trata sólo de examinar, al hilo del trabajo de Gregor Bachmann y del de Heimsoeth y Kortmann sobre la reciente reforma del § 54 del Código civil alemán, cuál debe ser el régimen de la asociación no inscrita.
La derogación del § 54 del Código civil alemán
Bachmann explica que el código civil alemán reguló exhaustivamente la asociación (sesenta parágrafos en el BGB §§ 21–79a) y dedicó uno solo a la asociación no inscrita: el § 54 que decía solo dos cosas. Que a la asociación no inscrita se le aplicaba el régimen de la sociedad civil y que, como sociedad irregular, de sus deudas respondían los actuantes y los asociados. O sea, el régimen jurídico estricto de la sociedad irregular (en España, como ha explicado perfectamente Pantaleón, en tanto la asociación no desarrolle actividades empresariales, debe excluirse la responsabilidad de los asociados aunque se trate de una asociación no inscrita). Naturalmente, aunque pueda tener sentido semejante régimen para una sociedad anónima o limitada que no se inscribe, constituye una restricción brutal del derecho fundamental de asociación 'castigar' con tal régimen a una asociación porque sus promotores o miembros han decidido no inscribirla. De modo que la doctrina y la jurisprudencia alemanas hicieron una interpretación derogatoria del § 54 BGB y reconocieron personalidad jurídica a la asociación no inscrita y le aplicaron el régimen de la asociación inscrita por analogía en todos los aspectos que no dependieran de la inscripción (lo explica también muy bien, D. Eckardt, Kommentierung zu § 54 BGB in: Anwaltkommentar BGB, 2005 cuyo esquema de exposición es el que sigue también Bachmann. Respecto a la responsabilidad del actuante en nombre de la asociación no inscrita, su régimen es semejante a la del que actúa en nombre de una sociedad anónima o limitada irregular. Es decir, es permanente y no se extingue por la posterior inscripción de la asociación. La única forma de eliminar esta responsabilidad pasa por excluirla en el contrato con el tercero. Es una responsabilidad semejante a la del fiador.
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Eso es, precisamente, lo que ha confirmado el legislador alemán en la reforma del derecho de sociedades de personas que ha "armonizado el derecho escrito con el derecho vivido" en expresión de Bachmann: la remisión a las reglas de la sociedad civil ha sido "sustituida por una remisión a los §§ 24–53 BGB (§ 54 I 1 BGB)" (que regulan las asociaciones inscritas) y, las asociaciones que exploten una empresa, es decir, que desarrollen actividades empresariales (que exploten un patrimonio empresarial), se equiparan a las sociedades anónimas irregulares (tanto en la responsabilidad ilimitada de sus miembros como en la añadida de los actuantes). Porque - dice Bachmann - "una “asociación” con actividad empresarial es, en realidad, una sociedad colectiva o una sociedad civil". V., art. 13 LODA
Con ello se reconoce que la forma jurídica de asociación no está prevista para el ejercicio de actividades económicas. Quien pretenda explotar una empresa sin asumir responsabilidad personal debe optar por las formas jurídicas previstas para ello (SA, SL, cooperativa... Si, no obstante, se presenta como “asociación” (no inscrita), en realidad navega bajo falsa bandera.
Es verdad que el legislador "sanciona" a la sociedad anónima o limitada irregular transformándolas en sociedad civil o mercantil según su objeto, pero lo que no puede decirse es que esa transformación ope legis se corresponda con la voluntad hipotética de las partes. Es más bien una 'sanción' que el legislador cree necesaria para proteger el tráfico. Por tanto, en las relaciones internas, aplicar las normas de la sociedad colectiva a una organización corporativa con asamblea de miembros, voto por cabezas, adopción de acuerdos por mayoría, órgano colegiado de administración y representación etc no parece que sea razonable ni útil. En el Código de comercio no hay normas que regulen la "junta de socios", por ejemplo, y se considera que todos los socios son administradores natos. Afortunadamente, hay que suponer que los estatutos de esa asociación no inscrita que explota un patrimonio empresarial proporcionarán una estructura corporativa a la asociación, pero ¿podremos recurrir a las normas del Código de comercio - Sociedad Colectiva - o del Código civil - sociedad civil para cubrir las lagunas que presenten los estatutos en las relaciones internas? Más bien cabrá aplicar las normas correspondientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). ¿Cómo se determina si una asociación desarrolla una actividad empresarial o no? Se sigue aplicando el criterio previo: como las asociaciones (Idealvereine) pueden realizar actividades económicas siempre que estas sean accesorias o convenientes para la mejor consecución del objetivo "no empresarial", el mismo criterio se aplica a una asociación no inscrita para decidirlo.
La personalidad jurídica de la asociación no inscrita: la posibilidad de "asociaciones internas"
Continúa Bachmann diciendo que la asociación no inscrita no es una persona jurídica en sentido alemán. Pero reconoce que tiene capacidad jurídica y de obrar, por lo que la discusión parece bizantina. A la asociación "en formación" se le debe aplicar el régimen de las sociedades de capital en formación. La asociación no inscrita disfruta también de responsabilidad limitada, lo que es una prueba más de que la responsabilidad limitada tiene que ver todo con los patrimonios personificados y nada con la inscripción en un registro público. Especial interés tiene el estudio de los "grupos de asociaciones" (asociaciones que se insertan en una federación) porque la analogía debe hacerse con las corporaciones societarias en las que la participación y el voto es por cabezas - cooperativas, mutuas - y no con las sociedades de capital. Dice Bachmann que, a menudo, las asociaciones de nivel inferior no se inscriben pero actúan en el tráfico de forma independiente de la asociación de nivel superior en la que se integran y, en esa medida, deben considerarse como asociaciones no inscritas.
En fin, los asociados pueden decidir constituir una "asociación interna", esto es, una corporación sin personalidad jurídica. Esta posibilidad se sigue - dice Bachmann - del hecho de que la asociación no inscrita es una "variante corporativa de la sociedad civil" y si hay sociedades civiles - sociedades personalistas - que no tienen personalidad jurídica, ¿por qué no puede haber corporaciones meramente internas? Ejemplos pueden tomarse de las 'federaciones' o asociaciones de segundo grado cuando las de primer grado son personas jurídicas y deciden coordinar su actividad en algún aspecto concreto sin formar un patrimonio común ni dotarlo de capacidad de obrar. Simplemente formando una voluntad común, esto es, coordinándose en relación con asuntos de interés común. Por lo demás, añade nuestro autor, si la asociación desarrolla una actividad empresarial, la aplicación de las normas de la sociedad irregular parece inevitable. Bachmann afirma que "el numerus clausus de tipos societarios no impide la existencia de asociaciones 'internas' o sin personalidad jurídica". No es un tipo societario, es una relación puramente obligatoria amparada, no por la libertad de constitución de sociedades (o corporaciones) con personalidad jurídica sino por la libertad contractual general y "a las asociaciones internas les serán de aplicación las normas de la asociación que no presupongan la personalidad jurídica", del mismo modo que le aplicamos las normas de la sociedad civil (art. 1665 y ss CC) que no presuponen la personalidad jurídica a las sociedades civiles internas. La autonomía privada incluye, también, la posibilidad de constituir sociedades o corporaciones con personalidad jurídica limitada (maiore ad minus). En el derecho alemán, una asociación puede limitar el ámbito del poder de representación de su órgano de administración al "fin asociativo"
La voluntad electora del tipo de la asociación
En ocasiones, puede ser difícil saber si las partes han querido formar una sociedad o una asociación especialmente si no hay "voluntad electora del tipo" expresada (porque ni siquiera hay contrato escrito) la cosa puede ser difícil. Pero, en general, si se han organizado corporativamente, habrá que entender que los socios querían formar una asociación. También debería ser relevante si el fin común sirve a un interés de los socios o a un interés general o de terceros. Uno no constituye típicamente una sociedad (art. 1665 CC) - no celebra un contrato obligatorio - para salvar a las ballenas o proteger los intereses de los que carecen de domicilio. Y uno no constituye una asociación para ganar dinero o conseguir una vivienda a mejor precio (sobre las sociedades civiles sin ánimo de lucro y la 'injusticia' que supone que sus socios respondan de las deudas sociales, v., esta entrada). No solo porque los contratos tienen normalmente por objeto intereses de los que contratan, sino porque si el interés es 'general' o de un grupo de terceros determinado, como en los ejemplos expuestos, la constitución de una corporación con 'vida eterna' y en la que quiénes sean los miembros en cada momento sea irrelevante es más conforme con la voluntad de las partes. A lo anterior añade Bachmann que "son meros indicios, la existencia de un elevado número de miembros, de unos estatutos y la aplicación del principio mayoritario. A favor de la calificación como asociación habla también la existencia de órganos compuestos por terceros no miembros (organicismo de terceros)". Para concluir que, en todo caso, debe aplicarse las normas del derecho de asociaciones "cuando su aplicación produzca un resultado más ajustado a los intereses de las partes". Naturalmente, la calificación de una asociación como de utilidad pública es un indicio fortísimo de que estamos ante una asociación (art. 32 LODA).
Las asociaciones "de favor" o sin vinculación jurídica
Una advertencia apropiada es que los fenómenos asociativos no siempre son relaciones jurídicas. Cuando varias personas actúan colectivamente de forma esporádica u ocasional, es difícil admitir que estamos ante un vínculo jurídico. Se trata de relaciones de favor. En la doctrina alemana se aprecia un nivel de juridificación de las relaciones sociales que no es semejante en otras culturas jurídicas. De hecho, la presunción debería ir en contra de considerar que hay una asociación en el sentido de la LODA cuando los participantes no celebran el contrato por escrito y no inscriben la asociación. Como dice Bachmann: "los ciudadanos son libres de organizarse fuera del derrecho (civil)". Lo que no significa que no se les apliquen las normas generalmente aplicables a la actividad que desarrollen. Pueden ser una asociación secreta en el sentido del artículo 22 CE o "paramilitar". Y pueden surgir pretensiones jurídicas entre sus miembros como consecuencia de la realización de actividades comunes y de terceros contra miembros en la medida en que sea aplicable la responsabilidad por apariencia. Dice Bachmann que en Alemania la tendencia es a solicitar la inscripción registral cuando la asociación se consolida y desarrolla actividades de forma continua en el tiempo. Porque sin el registro, el acceso a una cuenta bancaria o a los servicios de pagos, a la emisión de facturas o a la recepción de fondos de asociados o donantes por no hablar de la adquisición de bienes o servicios o de las relaciones con las administraciones públicas se hace imposible. Cuando los asociados deciden inscribir la asociación - expresa o tácitamente -, la doctrina habla de "transformación" y la etiqueta parece correcta ya que el régimen jurídico aplicable cambia, aunque sea solo en parte como consecuencia de la inscripción según se está comprobando.
La representación de la asociación
En cuanto a la representación de la asociación no inscrita, si tiene personalidad jurídica, se le aplican las normas de la inscrita. Recuérdese que el artículo 11.4 2ª frase LODA obliga a que los miembros del órgano de administración sean asociados. No dice nada la LODA, sin embargo, respecto a la posibilidad de limitar el poder de representación de la junta directiva por lo que parece razonable concluir que se aplica por analogía el artículo 234 LSC y entender que, dentro del "objetivo de la asociación", el poder de representación es ilimitado y fuera de él, quedarán protegidos los terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave (y esto vale para las asociaciones inscritas o no inscritas). Pero en Alemania, resulta que el BGB permite limitar en los estatutos de la asociación con efectos frente a terceros el "alcance del poder de representación" (§ 26 BGB). Lo que tiene sentido también para nuestro derecho, dado que las asociaciones no desarrollan actividades empresariales. El que contrata con una asociación puede contar con que existan limitaciones al poder de representación de los administradores de ésta y exigir la exhibición de los poderes correspondientes en el caso de una asociación no inscrita o puede exigírsele que consulte los estatutos sociales en el caso de una asociación inscrita.
Modificaciones estructurales
Una asociación no inscrita puede ser socia de una sociedad anónima o limitada. El argumento a favor es la aplicación de las normas sobre la sociedad civil por analogía. Pero habrá de comprobarse que se trata de una auténtica asociación y no de una mera relación de favor. En principio, no es aplicable la normativa sobre modificaciones estructurales porque la asociación no es una sociedad mercantil (art. 1. Real Decreto-ley 5/2023) y la LODA no dice nada, pero dado que se admite la fusión entre asociaciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 resumida aquí) deben aplicarse las normas del RD-Ley 5/2023 analógicamente lo que obliga, sin duda, a una aplicación muy selectiva de dichas normas ya que la ausencia de derechos patrimoniales - o el alcance limitado de éstos - en la asociación hacen inaplicables todas las normas correspondientes a su tutela en el régimen de modificaciones estructurales. En la práctica, como dice la doctrina alemana, pueden aplicarse las normas estatutarias y legales de la LODA sobre la modificación de estatutos (art. 12 d) y 16 LODA) a la asociación absorbente y las de disolución sin liquidación a las de la asociación absorbida y, análogamente, para la escisión de asociaciones. Igualmente, puede recurrirse a la aplicación analógica de las normas de la LODA sobre la constitución de la asociación en lo que a la documentación necesaria se refiere. Lo que no parece razonable es aplicar analógicamente las normas de las sociedades de personas.
Modificación de estatutos
El artículo 16 LODA contiene una extraña regulación de la modificación de estatutos. En su apartado 1 establece que si la modificación afecta al "contenido necesario" de los estatutos - o sea, las materias a las que se refiere el artículo 7 LODA -, "deberá ser objeto de inscripción en el plazo de un mes y sólo producirá efectos, tanto para los asociados como para los terceros, desde que se haya procedido a su inscripción en el Registro de Asociaciones correspondiente, rigiendo para la misma el sentido del silencio previsto en el artículo 30.1 de la presente Ley". Pero, según el párrafo II del mismo precepto, "Las restantes modificaciones producirán efectos para los asociados desde el momento de su adopción con arreglo a los procedimientos estatutarios, mientras que para los terceros será necesaria, además, la inscripción en el Registro correspondiente". La norma debe interpretarse en el sentido de que, si se trata de una asociación inscrita, la inscripción de la modificación de los estatutos en su contenido necesario es constitutiva. El legislador ha debido creer necesario, en aras de la seguridad jurídica, que no pueda haber discrepancias entre los estatutos publicados por el Registro y los realmente aprobados por la asociación. Obviamente, la norma no se aplica si se trata de una asociación no inscrita.
Impugnación de acuerdos
Dado que es una corporación, debe afirmarse la posibilidad de impugnación de los acuerdos de una asociación con independencia de su inscripción en el registro de asociaciones (art. 21 d) LODA). Heimsoeth/Kortmann explican la discusión en Alemania. Básicamente, la doctrina se ha preguntado si cabe extender analógicamente las normas sobre impugnación de acuerdos sociales de los §§ 241 y ss. AktG (Ley de Sociedades Anónimas) a las asociaciones y a las sociedades de personas. A mi juicio, no hay duda en España de que los acuerdos de la asamblea o la junta directiva de una asociación son impugnables (art. 40 y art. 21 d) LODA) y que la riquísima doctrina elaborada en torno al artículo 204 LSC debe aplicarse a las asociaciones analógicamente. Y tampoco me parece dudoso de que no hay impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de personas. Ni en la sociedad colectiva ni en la sociedad civil hay "junta de socios", ni acuerdos sociales. Hay decisiones colectivas de los socios que no tienen la forma de "acuerdos" sino que se adoptan 'contractualmente', es decir, con el consenso de todos los socios. Parece que el legislador alemán ha sido sensible a esta distinción y "decidió finalmente no establecer (un régimen de impugnación de acuerdos) para la sociedad civil, limitándolo a la sociedad colectiva y a la comanditaria". Pero en derecho alemán, el § 119 del Código de Comercio (HGB) prevé la "adopción de acuerdos" en una sociedad colectiva y ordena que estos se adopten por unanimidad sin someterlos a forma alguna (v., Schäfer § 119 [Beschlussfassung] en Mathias Habersack and Carsten Schäfer, Das Recht der OHG. Kommentierung der §§ 105 bis 160 HGB, 2019) aunque lo frecuente es que el contrato de sociedad prevea la existencia de una junta o reunión formal y debidamente convocada, sobre todo si, como también es frecuente, se pretende sustituir la regla legal de la unanimidad para la adopción de decisiones de los socios por la de la mayoría. En Derecho español, el Código de comercio tiene una concepción más personalista de la sociedad colectiva y no hay regulación de ningún "acuerdo social". Dejo este asunto, no obstante, para otra ocasión porque las consecuencias - sobre todo respecto de aplicación de la doctrina de la sociedad nula - pueden ser relevantes. Baste señalar que si no se deroga la regla de la unanimidad, serán escasos los 'acuerdos societarios' que puedan ser impugnados si aceptamos que la acción de impugnación se funda, cuando no es una acción de nulidad, en que el acuerdo supone que la mayoría ha incumplido la ley, los estatutos o ha actuado contra el interés social. Tal alegación es incompatible con el consentimiento al acuerdo del socio que ahora pretendiera impugnarlo. Heimsoeth/Kortmann cuentan que en la doctrina alemana se dice, no obstante, por algunos "que los procedimientos informales de adopción de acuerdos son incompatibles con el modelo de impugnación". Esto es aceptable, pero no tanto que "Estos argumentos son también aplicables a las asociaciones, en las que predominan agrupaciones pequeñas, no empresariales y de carácter personalista". También en la SL predominan las sociedades cerradas, con pocos socios y que se reúnen formalmente muy de tarde en tarde, y nadie sugiere que no sean aplicables las normas sobre impugnación de acuerdos sociales.
Derecho de información del asociado
Tampoco debería haber diferencias en derecho español entre asociaciones inscritas o no inscritas en cuanto al derecho de información del asociado (art. 21 b LODA). En Alemania se discute si este derecho sólo puede ejercerse en la asamblea o también fuera de ella (el art. 21 LODA sugiere que el derecho de información se ejercita en la asamblea). No debería aplicarse una regla distinta en las asociaciones no inscritas. La dogmática del derecho de información elaborada en relación con la sociedad anónima parece trasladable a la asociación. Dicen Heimsoeth/Kortmann:
"dado que el ejercicio del derecho de información fuera de la asamblea puede suponer una carga desproporcionada para la administración, resulta más razonable seguir la opinión mayoritaria y orientarse, en el caso de la asociación no inscrita, por el § 131 de la ley de sociedades anónimas, que limita el derecho de información de los accionistas a la junta general (pero)... debe admitirse excepcionalmente un derecho de información fuera de la asamblea, en casos concretos y dentro de límites estrictos, cuando exista un interés legítimo del miembro y no concurran intereses de confidencialidad prevalentes por parte de la asociación
o sea, básicamente, cuando no sea exigible al socio que "espere" a la reunión anual de la asamblea para acceder a la información.
Actio pro socio en la asociación
Heimsoeth/Kortmann analizan, en fin, la aplicación de la actio pro socio a las asociaciones. Explican que la respuesta de la doctrina mayoritaria era afirmativa dado el carácter general de la institución, es decir, su aplicabilidad a todas las formas de sociedades pero, en las corporaciones, la cosa no está tan clara porque la parálisis de la junta directiva puede ser suplida por la asamblea "mediante acuerdo nombrando un representante especial conforme al § 30 BGB", lo que se considera insuficiente porque, al exigir un acuerdo mayoritario, deja sin protección a la minoría cuando puede ser más necesario. De ahí que se concluya que la actio pro socio se aplica también a las asociaciones y, en consecuencia, también a las asociaciones no inscritas en los mismos términos que en las sociedades, esto es, cuando se trate de pretensiones de la asociación contra asociados y el órgano de administración no las ejerza. Pero estos autores niegan la aplicación a las asociaciones de la actio pro socio en las pretensiones de la asociación contra terceros.
solo la responsabilidad personal de los socios justifica un interés intensificado en la liquidez de la sociedad... Los miembros de una asociación no inscrita no responden personalmente, por lo que la actio pro socio solo puede aplicarse en su alcance tradicionalmente reconocido: la reclamación de pretensiones sociales como cuotas de membresía, derramas extraordinarias o indemnizaciones derivadas del incumplimiento de deberes de los miembros. En este sentido, la asociación se equipara a la SL, para la cual tampoco se ha ampliado el ámbito de aplicación de la actio pro socio... que... debe entenderse como un supuesto de representación procesal legal (el socio actúa por cuenta de la asociación).
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