Transformación de sociedad comanditaria en sociedad limitada

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Es el Auto sobre medidas cautelares del Tribunal Ordinario de Venecia, Sección de Empresa, núm. 307/2025, de 30 de enero de 2025

1. La sociedad Immobiliare G.V.D.R. s.a.s. di Zaia Maria Stella & C., una sociedad comanditaria simple, adoptó el acuerdo de transformación en sociedad de responsabilidad limitada (SRL) el 11 de junio de 2024. En el mismo acto se aprobaron los nuevos estatutos sociales. La socia minoritaria Alessandra Bidoli, titular del 4,5 % del capital social y nuda propietaria de otro 5,5 %, votó en contra tanto de la transformación como de las modificaciones estatutarias y solicitó la suspensión cautelar de los artículos 6.3, 6.4, 6.5, 7.4, 7.8, 7.9, 7.10, 7.11 y 7.16 de los nuevos estatutos sociales, por considerar que fueron adoptados sin respetar el régimen de mayorías exigido y que implicaban un abuso de derecho por parte de los socios mayoritarios.
2. Dado que se trata de un Auto sobre medidas cautelares, no se menciona el derecho de separación que ostenta el socio discrepante con el acuerdo de transformación (art. 2500-ter Codice civile). Es de suponer que la demandante - Bidoli - no ejerció su derecho de separación, prefirió seguir siendo socia de la SRL pero no estaba de acuerdo con las modificaciones estatutarias introducidas por la mayoría, junto con el propio acuerdo de transformación porque empeoraba su posición en comparación con la que tenía cuando era una sociedad comanditaria.  
3. El Auto reconoce que, en las sociedades de personas no hay órgano deliberante, esto es, no hay junta de socios. (así, por ejemplo, el artículo 2322 Codice civile se refiere al "consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale", no al acuerdo adoptado por mayoría de capital, sino al "consenso de los socios que representen - los socios - la mayoría del capital). Para la sociedad comanditaria esto es más llamativo porque, dado que los comanditarios no participan en la gestión (art. 148 IV C de c español), es razonable imaginar la existencia de una "junta de comanditarios". Pero en el modelo legal, el número de comanditarios típico es muy reducido, de manera que se entiende que no haya ninguna referencia a la junta de socios, tampoco en la sociedad comanditaria. Esto significa que si la ley permite - como ocurre en Italia - que las sociedades de personas se transformen en corporaciones por mayoría y se sustituye el consentimiento de cada socio por un derecho de separación (que equivale, como sabemos, a que el socio discrepante pierde el derecho a exigir la 'liquidación real'), es conveniente "constituir" una junta ad hoc para adoptar el "acuerdo" de transformación, pero no es imprescindible si se admite que la decisión de los socios del art. 2500-ter Codice civile puede adoptarse sin la forma de un acuerdo social, esto es, comprobando únicamente que la mayoría de los socios ("determinada de acuerdo con la participación atribuida a cada uno en las ganancias") ha mostrado su voluntad favorable a la transformación.
4. Lo más interesante se refiere a los límites a lo que los socios de una sociedad de personas pueden acordar por mayoría en relación con la transformación en sociedad limitada. El problema es evidente: la mayoría podría aprovechar la transformación para modificar sustancialmente la posición individual del socio. El socio colectivo o comanditario va a quedar convertido en un socio de una SL, lo que significa que se convierte en miembro de una corporación cuyos derechos societarios están, en altísima medida, al albur de la mayoría. Por tanto, si se permite a la mayoría modificar el contrato social - el de la sociedad comanditaria transformada - a su arbitrio, el socio discrepante se ve entre la espada y la pared: separarse y recibir, quizá, una cuota de liquidación inferior al valor de mercado de su participación o aceptar una capiti diminutio - valga la expresión - en su posición como socio. 
5. Para evitar esta consecuencia, la jurisprudencia italiana ha establecido que "Esta derogación del principio general (se refiere a la regla del consentimiento de todos los socios colectivos o comanditarios para novar el contrato de sociedad) se aplica solo y estrictamente al acuerdo de transformación... no se permite aplicar la regla de la mayoría a las modificaciones de los estatutos sociales que no sean imprescindibles en el tipo societario elegido". (pág. 6). Es decir, sólo pueden acordarse por mayoría las modificaciones estatutarias que sean necesarias para adaptar - diríamos en España - el contrato de sociedad a las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital respecto de la sociedad limitada. Por ejemplo, que las partes de socio están 'representadas' por participaciones sociales en las que se divide el capital social y que deben estar numeradas etc (arts. 1, 92, 104, 105... LSC). Pero no cualesquiera otras cláusulas de los estatutos de la futura SL que modifiquen innecesariamente las previsiones del contrato de sociedad comanditaria.
6. En el caso, las cláusulas impugnadas y respecto de las que se solicitaba la suspensión cautelar, pertenecen al segundo grupo. La juez afirma: “Las previsiones estatutarias impugnadas... no son necesarias en ningún sentido para la transformación ya que disciplina relaciones entre socios y resultan extrañas a la finalidad de adecuar el contrato social al nuevo tipo societario” (p. 7). Es decir, aunque esas cláusulas serían válidas en una sociedad limitada, no pueden introducirse por mayoría en el momento de la transformación en tanto modifican la posición del socio que no ha votado a favor de la transformación 
7. La sentencia proporciona ejemplos concretos de cláusulas que no eran necesarias para la transformación y que regulan relaciones internas entre socios. Así, los artículos 6.3 y 6.4 de los estatutos aprobados por mayoría incluían el derecho de la mayoría a excluir o limitar el derecho de asunción - supongo que discrecionalmente - de la socia minoritaria y, sobre todo permitían a la mayoría obligar a la minoría a "suscribir íntegramente" la proporción de nuevas participaciones que le hubiera sido asignada en el acuerdo de aumento de capital. En el derecho italiano, art. 2481 bis Codice Civile, se prevé la posibilidad de incluir en los estatutos una previsión que autorice a la exclusión del derecho de suscripción preferente del socio de una SRL pero se reconoce al socio discrepante un derecho de separación. Esto quiere decir que en ausencia de cláusula estatutaria, la mayoría no puede excluir el derecho de suscripción preferente. Pero aprovechar la transformación para introducirla debería ser legítimo si la introducción de la cláusula autorizando la exclusión por mayoría fuera legítima de haberse introducido posteriormente, una vez transformada la sociedad en SRL. Como se trata de una medida cautelar de suspensión, es razonable la decisión de la juez de incluir esta previsión estatutaria entre las suspendidas. 
8. El juicio debe ser más severo respecto a las restantes modificaciones estatutarias que la mayoría pretendió incluir con ocasión de la transformación. La 7.4 suprimía el derecho de adquisición preferente del que cada socio disfrutaba cuando otro socio quería vender. En derecho italiano, 2469 codice civile, las participaciones de una SL son libremente transmisibles. En la sociedad comanditaria, las cuotas del socio colectivo son intransmisibles mientras que las del socio comanditario pueden transmitirse si lo aprueba la mayoría (art. 2322 Codice civile). Por tanto, suprimir el derecho de adquisición preferente que preveía el contrato de sociedad comanditaria empeoraba la posición de los socios minoritarios lo que permite predecir que si se pretendiera hacer tal cosa por la mayoría una vez transformada la sociedad en SRL, la modificación estatutaria podría considerarse fácilmente abusiva (art. 204.1 II LSC). Lo propio respecto a las modificaciones introducidas para imponer la obtención de autorización para transmitir las participaciones a terceros y la introducción de un derecho de arrastre - drag along - que, de nuevo, benefician a la mayoría y perjudica a la minoría).