El caso decidido en la sentencia del Tribunal supremo alemán BGH de 22 de enero de 2013 tiene interés porque se refiere, no a los estatutos de la sociedad ni a pactos parasociales entre los socios, sino a las cláusulas referidas a la sociedad contenidas en contratos celebrados entre la sociedad y cada uno de los socios. Es decir, semejantes al 'otro vínculo' que encontramos en las sociedades cooperativas o en las mutuas de seguro.
Un grupo de corredores de seguros habían acordado constituir una sociedad anónima para que les prestara servicios de asesoramiento y asistencia técnica. La idea era que todos los corredores fueran, simultáneamente, accionistas y clientes de la SA. Accionistas suscribiendo un pequeño número de acciones por su valor nominal y clientes suscribiendo un contrato que llamaban de 'partenariado'. O sea, que se trataba de una sociedad anónima con causa cooperativa o mutualista (genossenschaftlich strukturierten AG).
En el contrato de 'partenariado' se preveía que, si se terminaba el 'partenariado' el corredor debía devolver las acciones a la SA para su amortización sin recibir compensación alguna.
El BGH declaró nula esta cláusula por contraria al orden público ya que privaba a los corredores que la habían aceptado de su derecho de propiedad. Una barbaridad que la doctrina la ha criticado con razón.
Dicen Kliebisch/Cziupka (Nichtigkeit von Klauseln über unentgeltliche Rückübertragung von zuvor entgeltlich erworbenen Aktien, Leitsätze mit Kommentierung, LMK, 2013, 344597) que una cláusula estatutaria con ese contenido no habría sido admisible si se hubiera incluido en los estatutos de la sociedad anónima pero no porque sea contraria al orden público, sino por la rigidez estatutaria que caracteriza a la sociedad anónima alemana (§ 23(5) AktG). En una sociedad limitada y dado el fin mutualista de la sociedad- semejante pacto debería ser admisible. La razón la expuse en la entrada ya citada: el vínculo "principal" que une a los corredores entre sí y con la sociedad es el "partenariado". La condición de accionista de cada corredor individual tiene carácter "accesorio" y sirve al 'mejor cumplimiento' del contrato de partenariado. De ahí que, normalmente, ambas posiciones estén inescindiblemente vinculadas entre sí. Como dicen Kliebisch/Cziupka
(el BGH)... no parece tener suficientemente en cuenta las circunstancias especiales del caso:... la condición de accionista de cada uno de los corredores era accesoria en el contrato de partenariado efectivamente dominante, sobre cuya base se prestaba asesoramiento. Con la terminación de este contrato, carecía de sentido que el corredor siguiese siendo accionista
Pero la pretensión del BGH de que esta cláusula es contraria al orden público (contractual, 1255 CC) es contradictoria con la admisibilidad de cláusulas semejantes cuando se incluyen en contratos de trabajo o de alta dirección. Se entregan acciones de la compañía al trabajador como parte de su remuneración, pero estas acciones se recompran por la sociedad o se amortizan cuando deja de trabajar para la empresa. Frecuentemente, además, a un valor muy inferior al valor razonable o valor real. Porque el objetivo de su entrega en primer lugar es ligar la retribución del administrador o alto directivo a los beneficios que obtenga la sociedad. No convertirlo en socio con independencia de su labor como directivo de la compañía.
Y ese era, precisamente, el propósito de la participación en la sociedad anónima por parte de los corredores de seguros - clientes: permitir a los corredores participar en el gobierno de la SA, esto es, votar Sólo debería poder votar alguien que, a la vez, fuera cliente porque, en esta configuración de la sociedad anónima, los accionistas no están interesados en maximizar los beneficios ya que éstos se obtendrán a costa de los propios accionistas en su condición de clientes de la SA.
Esta conexión entre la condición de asegurado y la de miembro de la corporación la conocemos bien en las mutuas de seguro. Esto, dicen los autores, debería haber sido relevante en el juicio de la contrariedad al orden público de la cláusula del contrato. Y es que, en efecto, los beneficios individuales de la relación no se obtienen mediante el reparto de dividendos, sino reduciendo la contraprestación que los mediadores pagaban a la SA por los servicios que ésta les prestaba.
Así que el BGH adoptó una decisión extremadamente formalista en la que prescindió del "doble vínculo" de cada corredor y de cómo la condición de accionista servía al mejor cumplimiento del contrato de partenariado (el contrato 'mutualista').
Kliebisch/Cziupka añaden que no está nada claro cuál debía ser la consecuencia de la anulación de la cláusula del contrato. Si lo que es contrario al orden público es que no les den nada por sus acciones, debería mantenerse la validez de la cláusula en lo que al rescate de las mismas por la SA se refiere obligando a la SA a pagar su valor razonable, como máximo (si se entiende que no cabe una reducción conservadora de la validez porque la nulidad es de orden público). Y concluyen señalando que el consejo que se puede dar a los socios es que incluyan la cláusula anulada en un pacto parasocial entre los socios, no en un pacto entre cada accionista y la SA. En tal caso, el rescate de las acciones de cada corredor a la terminación del contrato de 'partenariado' podría verse como una estipulación a favor de tercero (o sea, un pacto parasocial de atribución) en el que el tercero es la sociedad.
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