DerechoMercantil

jueves, 24 de noviembre de 2022

Derecho subjetivo y Ley

«¿Por qué arte inconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar a los hombres para hacerles libres?: ¿de emplear al servicio del Estado los bienes, los brazos y la vida misma de todos sus miembros sin constreñirles y sin consultarles?, ¿de encadenar su voluntad por su propio deseo...? ¿Cómo puede hacerse que los hombres obedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan dueño; tanto más libres, en efecto, que, bajo una aparente sujeción, nadie pierde su libertad más que en lo que puede perjudicar a la de otro? Estos prodigios son la obra de la Ley. Es sólo a la Ley a quien los hombres deben la justicia y la libertad… No hay libertad sin Leyes, ni allí donde hay alguien por encima de las Leyes... En una palabra, la libertad sigue siempre la suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no sé nada que sea más cierto que esto»,

Rousseau

La estrategia retórica de García de Enterría es muy simple – y eficaz –. Utiliza dos conceptos básicos en el Derecho para explicar la Revolución jurídica que supuso la Revolución Francesa: el derecho subjetivo y la ley como forma del derecho objetivo que garantiza los derechos individuales. El sujeto de derecho ya no será el “sometido” a la voluntad del soberano – el rey, emperador, Iglesia – sino el titular de los derechos, el individuo cuya conducta sólo estará constreñida por los mandatos que se dé a sí mismo como miembro de la nación a través de las leyes aprobadas por la asamblea ‘nacional’. En cuanto al contenido, la diferencia no puede ser mayor. El rey es legibus solutus, la ley – dirán los revolucionarios franceses – sólo puede prohibir concretamente. Dice García de Enterría que los cinco artículos que se reproducen a continuación son “prodigiosos” porque en ellos “se encierra una idea esencial, la de la legalización general del ejercicio del poder, la idea de la que va a surgir, justamente, todo el nuevo Derecho Público europeo ulterior”

Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden establecerse más que por la Ley.»

Art. 5. «La Ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad- Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena.»
Art. 6. «La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes, a su formación. La Ley debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales ante ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.»
Art. 7. «Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley y según las formas que ésta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero cualquier ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante: será culpable si se resiste a ello.»
Art. 8. «La Ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesarias y nadie podrá ser condenado más que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada,»

Las partes destacadas limitan el poder de la ley. La ley no es todopoderosa. Eso es extraordinario si se tiene en cuenta lo que se acaba de decir sobre que los ciudadanos están sometidos exclusivamente a la ley y no a la voluntad de nadie.

Añade García de Enterría:

… interesa notar que el concepto de Nación de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano no tiene nada que ver con el que poco después elaborarán y pondrán a punto los idealistas y los románticos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada por la historia y llamada a ser, como tal ente colectivo, protagonista futuro de dicha historia y titular de pretensiones que se imponen por su superioridad a los intereses de sus miembros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como toda la concepción jurídica revolucionaria) (de nación) y no traspersonal, y jurídico no histórico (inicialmente al menos). La definición clásica de Sieyés lo expresa admirablemente: «¿Qué es una nación? Un cuerpo común y representado por la misma legislatura»
El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organización a través del juramento, van a ejercitar únicamente los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por la Ley o del règne de la Loi,
No bastaba con trasladar la titularidad del poder desde el monarca al pueblo, poder que éste ha de ejercer a través de sus representantes y de sus agentes, como hemos visto. La gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo va a ejercerlo precisamente a través de la Ley. La relación entre el poder que los ciudadanos crean por el pacto social y estos mismos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio de ese poder, ha de realizarse precisamente a través de la Ley…
La relación política del ciudadano con el poder dejará de ser una relación de sujeción o subordinación personal, como la del esclavo a su dominus, o como la del hijo pequeño a la autoridad de su padre; será, en adelante, una relación jurídica específica de simple obediencia a la Ley.

y todos los poderes públicos están limitados. Dejan de suponer el ejercicio de poderes soberanos para convertirse en el desarrollo de competencias atribuidas por la ley

el poder público se descompondrá en un conjunto de competencias legales específicas asignadas a los distintos agentes, según las materias que correspondan a su lugar en la distribución organizativa de los distintos servicios. Los jueces aplicarán la Ley, en la medida en que ésta disponga, particularizando en la sentencia su mandato general. El jefe de policía dispondrá de las facultades de prohibición, de autorización, de sanción que la Ley haya previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondrá de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la haya configurado, para aplicar a esa base el tipo fiscal establecido por la propia Ley… El poder se ejercerá, por tanto, a través de un sistema de competencias estrictamente delimitadas por la Ley y cuya ejecución será considerada una mera ejecución legal. Todo el poder público resultará estrictamente legalizado, en su conjunto y en cada una de sus aplicaciones singulares… Ordenes arbitrarias son precisamente órdenes de cualquier autoridad o agente que no estén cubiertas por una Ley, que no consistan en la particularización al caso concreto del mandato general establecido previamente en la Ley.

Eduardo García de Enterría, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, 1994

miércoles, 23 de noviembre de 2022

Del clan (gens) al individuo pasando por la familia extensa

El autor expone una evolución de la organización socio-política romana desde la época más antigua en la que Roma sería una agregación de gentes (gens entendida como clan o grupo de individuos que comparten el mismo nombre y, por tanto, que tienen un ancestro – masculino – común) a un Estado que se relaciona con súbditos individuales durante el Imperio pasando – en la época republicana – por una organización – el Estado – cuyos elementos compositivos serían las familias extensas a cuyo frente existiría un pater familias.

Esta organización habría sido política y patrimonial. El sujeto político más antiguo sería la gens, luego la familia y finalmente el individuo.

Y la evolución se explica por el aumento del tamaño de la sociedad romana. Cuanto más grande Roma, más poderoso el Estado y menos poderosas las corporaciones que agrupan a los individuos que acaban siendo súbditos individuales sometidos a las mismas reglas jurídicas. Curiosamente, en el Bajo Imperio y con el predominio del Cristianismo, las corporaciones vuelven a dominar la vida social hasta la Edad Contemporánea.

Durante un largo período, Rooma adoptó la sabia y prudente política de reconocer, en la medida de lo posible, el derecho local y tribal de las ciudades y pueblos bajo su control. El reconocimiento de este derecho local o tribal no era, sin embargo, un mero síntoma del principio romano favorito de no injerencia. Era también una señal de que los provinciales no disfrutaran de los privilegios de los romanos y de los italianos; pues la concesión de la ciudadanía romana, o incluso de los derechos latinos, llevaba consigo necesariamente el uso de las formas del Derecho privado romano. Por ello, cuando llegó el momento en que Roma quiso elevar a los Estados o a los individuos de las Provincias al nivel de sus propios ciudadanos, el derecho de Roma vino a ocupar el lugar del derecho territorial o tribal de estas unidades políticas. El proceso de una profunda unificación imperial por medio de un sistema común de Derecho Privado Romano había comenzado... Las costumbres locales se resisten a morir y nunca estuvo en el espíritu del Imperio Romano suprimirlas. La unidad jurídica del Imperio estuvo siempre más marcada en materia de Procedimiento que en materia de Derecho Sustantivo. Los procesos de los Tribunales eran los mismos para todas las Provincias pero, paradójicamente, se reconocían por los tribunales las mayores variedades de derecho consuetudinario…
En tiempos históricos la única prueba de unidad era el nombre común que llevaban los miembros de una gens; los principales signos de su carácter de corporación eran su tutela de los dementes y su derecho de reversión de la tutela sobre las mujeres y los niños - poderes que los miembros de la gens debían haber ejercido delegando su autoridad en un representante personal.
El derecho adicional que poseían en épocas posteriores, de suceder en las herencias intestadas en última instancia, era quizás un derecho poseído por los miembros individuales de la corporación más que por la corporación misma.
Pero se ha sospechado una actividad corporativa mucho mayor que ésta para épocas anteriores. Hay pruebas indirectas de que toda la Tierra Privada (Ager Privatus) fue en un tiempo propiedad de la Gentes, no de familias o individuos, y… que el primitivo Senado romano era en cierto modo representante de la Gentes… de modo que puede decirse que el primitivo estado romano estaba en muchos aspectos condicionado por su articulación en clanes…. A medida que el Estado crecía y se fortalecía, se produjo la sustitución del clan por la Familia.
Entre ambos sólo hay una diferencia de grado. La Familia es el conjunto de los miembros de un hogar bajo una cabeza común, el Paterfamilias; mientras que la Gens es el conjunto de todos los individuos que llevan un nombre común y que, por lo tanto,… son los descendientes de algún ancestro común final. Pero la familia es una unidad mucho más pequeña, y por tanto mucho menos poderosa, que la gens. El Estado que trata con las familias trata con una multitud de individuos, no con una oligarquía que representa los intereses de una serie de grupos organizados.
Esto no significa que el Derecho Privado Romano concibiera plenamente derechos individuales, en su sentido moderno… Lo impidió la Patria Potestas, esto es, el poder vitalicio del padre sobre el hijo. Pero al final se disminuyó mucho el rigor de esta regla patriarcal; y los principios del Derecho Romano se extendieron finalmente a los grupos étnicos que no conocían la Patria Potestas…. La existencia del Imperio dio a Roma el poder… de tratar con el individuo directamente, sin los obstáculos generados por las diferencias en las instituciones sociales de cada uno de los pueblos sometidos.

La regla sustantiva de Derecho era poco relevante. Lo importante era su realización (el proceso)

Ius... transmite más bien la idea de costumbre válida, a la que cualquier ciudadano puede apelar, y que es reconocida, y puede ser aplicada por una autoridad humana. El Jus es… una vana abstracción en tanto no pueda ser realizada… tan indisolublemente estaban conectadas entre sí en las mentes de los romanos las ideas de Derecho y su realización, que usaban la misma palabra 'Jus' para Derecho y para Tribunal

En las sociedades primitivas, en las que no existe una ciencia de la jurisprudencia, la única forma de exponer las distinciones entre los diferentes tipos de derecho público y privado, civil y penal, es señalando el hecho de que se han creado diferentes tipos de mecanismos para satisfacer diferentes tipos de demandas.
Así, las características del derecho privado son las de una demanda civil. Aquí la acción sólo puede ser interpuesta por el perjudicado o su representante, la satisfacción pertenece a la parte perjudicada, el Tribunal que da la satisfacción está compuesto por algún árbitro o juez (arbiter o judex) elegido por el consentimiento de las partes, pero aprobado por el magistrado que representa al Estado.
El Derecho Penal puede definirse de forma similar en términos de Procedimiento Penal. En este caso se considera que el mal causado se inflige, no sólo al individuo perjudicado, sino a través de él al Estado. El Estado, por tanto, no dependerá de la iniciativa del individuo perjudicado para emprender la acción judicial. Puede ser asumido por cualquier ciudadano, o se considera como el deber peculiar de un magistrado. El magistrado suele ser a la vez fiscal y juez. El acusado no tiene voz en la selección del Tribunal. El Tribunal consistía, en el procedimiento más antiguo, que nunca se extinguió del todo durante la República, en un magistrado que representaba al Estado, o en el propio Estado en forma de Asamblea Soberana del Pueblo; en un período posterior, en un cuerpo selecto de Jueces con un Presidente (Quaesitor), siendo creados tanto los Jueces como el Presidente por estatuto. La satisfacción obtenida del acusado en un juicio de este tipo no pertenece al individuo agraviado sino al Estado; si asume la forma de un castigo que no es pecuniario, dicho castigo es infligido por el Estado.
La jurisdicción administrativa tiene por objeto o bien la ejecución de una prestación personal al Estado sobre un individuo, o bien la exacción de una deuda que éste tiene con el Estado
El problema de la fuente última y de la sanción del Jus no fue uno que preocupara al romano en grado apreciable en ningún período de la historia. Se contentó con considerarlo como el producto de la costumbre asistida por la interpretación. En un período posterior lo complementó con actos legislativos; pero, incluso cuando lo hizo, se preocupó mucho menos por la letra de la regla según había sido promulgada que por la forma en que estas palabras se interpretaban. Hay pocos pueblos que hayan tenido menos don o inclinación natural para la legislación científica o la formación de un Código que el romano. La dependencia de los romanos de la autoridad y de la interpretación experta era, por tanto, grande;

Las doce tablas

Su objetivo era hacer un derecho común para la sociedad romana considerada en su conjunto. No se trataba de abolir los privilegios de los patricios ni de eliminar las peculiaridades del ceremonial patricio, sino de encontrar un sistema de Jus que fuera igualmente válido para todos los romanos, y esto lo fundaron naturalmente en el derecho consuetudinario de la masa del pueblo, es decir, de la plebe.
Ut quodcumque postremum populus jussisset, id jus ratumque esset' Por último, la expresión más típica e importante de las Tablas se encuentra en la orden de que ‘la decisión última del Pueblo debe ser definitiva’. Es una expresión que muestra que los Decemviros no consideraban su propia obra como definitiva y que no asumieron la idea griega de la inalterabilidad de un Código, de un Código que formara un fondo constitucional perpetuo o la idea de una Constitución fija o escrita. Es una frase que expresa la creencia de que el derecho es esencialmente una cuestión de crecimiento, y nos prepara para el hecho de que Roma no produo ningún esquema de codificación exitosa hasta que habían pasado casi mil años. La tendencia a la experimentación y a la adaptación, a no creer en nada fijo y rígido, es completamente romana

GAI INSTITVTIONES OR INSTITUTES OF ROMAN LAW BY GAIUS WITH A TRANSLATION AND COMMENTARY BY THE LATE EDWARD POSTE, M.A. FOURTH EDITION, REVISED AND ENLARGED BY E. A. WHITTUCK, M.A., B.C.L. WITH AN HISTORICAL INTRODUCTION BY A. H. J. GREENIDGE,1944, pp XXXVI-XXXVII

Las seis revoluciones jurídicas de Occidente: la revolución del papado

La revolución del Papado y el Derecho Canónico

Se ha demostrado que el renacimiento a gran escala de la filosofía griega y el derecho romano a finales de los siglos XI, XII y XIII forma parte de un punto de inflexión crítico tanto en la historia de la iglesia occidental como en la de las naciones europeas, y que también está relacionado con el surgimiento de las ciudades europeas y con otros cambios sociales y económicos básicos. Aquí, independientemente de las pruebas, muchas personas experimentarán dudas y frustración. Tal vez se digan a sí mismos: "Los patrones, las regularidades, en la historia pueden ser necesarios aunque vayan más allá de los hechos ya que sin ellos no habría historia. Pero las discontinuidades radicales son innecesarias, e incluso antinaturales. La naturaleza no da saltos".
Pero incluso si la historia occidental ha dado a veces saltos, como en la Revolución Rusa, la Revolución Francesa y la Reforma Protestante, decir que una discontinuidad radical se produjo en medio de la "Edad Media" no sólo parece antinatural sino también desconocido. Parece incongruente en vista de lo que se nos ha enseñado sobre la Edad de la Fe. ¿Por qué no seguir creyendo que las diferencias entre la sociedad europea del año 1500 y la del año 500 fueron el resultado de una larga serie de pequeños cambios incrementales, con algunos periodos de mayor aceleración, pero sin ningún cambio dramático en una sola generación o en un solo siglo? ¿Por qué no seguir creyendo que las ciudades se fundaron (o resucitaron) gradualmente a lo largo de diez, o cinco, o al menos tres siglos, en lugar de hacerlo repentinamente a lo largo de ochenta o noventa años; que el papa se convirtió en juez y legislador supremo de la iglesia gradualmente a lo largo de diez siglos, en lugar de hacerlo repentinamente a lo largo de tres generaciones; que el emperador y los reyes de Europa perdieron gradualmente sus funciones sacrales y su carácter taumatúrgico, no como resultado de un conflicto político y religioso abierto, sino como resultado de cambios incrementales en las actitudes? "... quien investiga cualquiera de los sistemas jurídicos de Europa, primero en el período 1000-1050 y luego en el período 1150-1200, encuentra una tremenda transformación. Esto es cierto, sobre todo, para el derecho de la iglesia.

Seis revoluciones jurídicas

La tradición jurídica occidental ha sido transformada en el curso de su historia por seis grandes revoluciones. Tres de ellas, la Revolución Rusa, la Revolución Francesa y la Revolución Americana, fueron llamadas revoluciones por quienes participaron en ellas, aunque el significado de la palabra "revolución" fue diferente en cada caso.
Una cuarta, la Revolución Inglesa, fue llamada por primera vez revolución (la Revolución Gloriosa) sólo cuando estaba llegando a su fin en 1688-89; en su etapa inicial ( 1640-1660) fue llamada la Gran Rebelión por sus enemigos y una "restauración de la libertad" por sus partidarios, la segunda etapa ( 1660-1685) fue llamada la Restauración en su momento, aunque algunos escritores contemporáneos también la llamaron revolución. (Ese fue el primer uso moderno de la palabra revolución para identificar una gran convulsión política; significaba, sin embargo, una vuelta de tuerca a un sistema de gobierno anterior). Así, lo que la mayoría de los historiadores llaman ahora la Revolución Inglesa consistió en tres "restauraciones" sucesivas.
La quinta gran revolución, aún retrocediendo en el tiempo, fue la Reforma Protestante, que en Alemania tuvo el carácter de una revolución nacional, comenzando con el ataque de Lutero al papado en 1517 y terminando en 1555 con la frustración del Emperador por la Liga Protestante y el establecimiento de la paz religiosa entre los principados alemanes.
La sexta, la Revolución Papal de 1075-1122… también fue llamada reforma en su momento, la Reformatio del Papa Gregorio VII, generalmente traducida a las lenguas modernas como la Reforma Gregoriana, ocultando así su carácter revolucionario.
Se pueden plantear objeciones a la hora de llamar a la Reforma alemana una revolución, a pesar de que los historiadores de las revoluciones, incluidos muchos que no son marxistas, suelen llamarla así. Se pueden plantear objeciones aún más fuertes para llamar a la Reforma Gregoriana una revolución (o incluso, tal vez, una reforma).

¿Qué es una revolución? “un cambio fundamental, un cambio rápido, un cambio violento, un cambio duradero”

Por lo tanto, es necesaria una explicación sobre el uso de la palabra "revolución". La historia de Occidente ha estado marcada por periodos recurrentes de agitación violenta, en los que el sistema preexistente de relaciones políticas, jurídicas, económicas, religiosas, culturales y otras relaciones sociales, instituciones, creencias, valores y objetivos ha sido derrocado y sustituido por uno nuevo. No existe en absoluto una simetría perfecta en estos periodos de grandes cambios históricos; sin embargo, hay ciertos patrones o regularidades. Cada uno ha marcado un cambio fundamental, un cambio rápido, un cambio violento, un cambio duradero, en el sistema social en su conjunto. Cada uno ha buscado la legitimidad en una ley fundamental, un pasado remoto, un futuro apocalíptico.
Cada una de ellas necesitó más de una generación para arraigar. Cada una de ellas acabó produciendo un nuevo sistema jurídico, que encarnaba algunos de los principales propósitos de la revolución, y cambió la tradición jurídica occidental, que finalmente se mantuvo dentro de esa tradición.
Las seis grandes revoluciones fueron revoluciones "totales" en el sentido de que no sólo implicaron la creación de nuevas formas de gobierno, sino también de nuevas estructuras de relaciones sociales y económicas, nuevas estructuras de relaciones entre la Iglesia y el Estado y nuevas estructuras jurídicas, así como nuevas visiones de la comunidad, nuevas perspectivas de la historia y nuevos conjuntos de valores y creencias universales.
Destacar la dimensión jurídica de las grandes revoluciones, su rechazo del orden jurídico preexistente y su contribución final a un nuevo tipo de derecho, no minimiza sino que, por el contrario, realza la importancia de sus dimensiones políticas, económicas, religiosas, culturales y otras dimensiones sociales.
… Más concretamente, en la Revolución Papal de finales del siglo XI y principios del XII, la reforma del derecho estuvo íntimamente relacionada con toda la gama de "cambios muy profundos y muy extendidos" de aquella época (en palabras del gran historiador social y económico Marc Bloch), que "afectaron a todos los aspectos de la actividad social".
Además, llamar a esta transformación total la Revolución Papal no limita su alcance a cuestiones como la lucha por el control papal sobre la iglesia y por la libertad de la iglesia, bajo el papado, de la dominación secular, sino que, por el contrario, incluye dentro de su ámbito todos los cambios interrelacionados que tuvieron lugar en esa época.
El nuevo concepto papal de la iglesia, como ha dicho Joseph R. Strayer, "casi exigió la invención del concepto de Estado". La revolución del derecho estaba estrechamente relacionada con la revolución de la iglesia y la revolución de la iglesia, a su vez estaban estrechamente relacionadas con la revolución de la agricultura y el comercio, el surgimiento de las ciudades y de los reinos como estados territoriales autónomos, el surgimiento de las universidades y del pensamiento escolástico, y otras grandes transformaciones que acompañaron el nacimiento de Occidente, tal y como se pensaba a sí mismo y tal y como fue pensado por otros durante los siguientes ocho siglos. El nombre de "Revolución Papal" no debe tomarse de forma estrecha; al igual que el nombre de "Revolución Puritana" aplicado a la historia inglesa de 1640 a 1660, apunta más allá de sí misma.
Se puede datar la Revolución Papal desde 1075, cuando Gregorio proclamó la supremacía papal sobre toda la Iglesia y la independencia eclesiástica y la superioridad sobre el poder secular, hasta 1122, cuando se alcanzó un compromiso final entre la autoridad papal y la imperial. Las repercusiones, sin embargo, no cesaron ni siquiera entonces; las fuerzas que se pusieron en marcha con estos acontecimientos siguieron surtiendo efecto durante siglos
La Revolución Papal… fue una revolución transnacional, una revolución en toda Europa en nombre del clero, bajo el papa, contra la dominación imperial, real y feudal…. la revolución papal es … occidental o europea, y las revoluciones posteriores transfirieron grandes partes del derecho canónico (de la Iglesia) al Estado nacional, secularizándolo.

En la Revolución Papal el Derecho se convierte en un ‘sistema’ y sustituye a los derechos consuetudinarios germánicos

… hubo un tiempo en el que lo que hoy se conoce como sistema jurídico -un cuerpo de leyes distinto e integrado, conscientemente sistematizado- no existía entre los pueblos de Europa Occidental, y que a finales del siglo XI y principios del XII y posteriormente se crearon por primera vez sistemas jurídicos tanto en el seno de la Iglesia católica romana como en el de los diversos reinos, ciudades y otros estados seculares de Occidente.
A finales del siglo XI y principios del XII, todo esto cambió "con maravillosa brusquedad", según la expresión de Maitland. En todos los países de Occidente se crearon tribunales profesionales, un cuerpo legislativo, una profesión jurídica, una literatura legal, una "ciencia del derecho". El impulso principal para este desarrollo provino de la afirmación de la supremacía papal sobre toda la iglesia occidental y de la independencia de la iglesia del control secular. Esto fue una revolución, declarada en 1075 por el Papa Gregorio VII; el partido papal y el partido imperial se enfrentaron en guerras sangrientas durante casi cincuenta años, y sólo después de casi cien años, en 1170, el martirio de Tomás Becket selló el compromiso final en Inglaterra.
En los siglos siguientes, el derecho consuetudinario de los pueblos de Europa pareció desaparecer casi por completo. Se construyeron nuevos y sofisticados sistemas jurídicos, primero para la iglesia y luego para los órdenes políticos seculares: derecho canónico, derecho de las ciudades, derecho real, derecho mercantil, derecho feudal y señorial. Finalmente, en el período comprendido entre los siglos XVI y XX, una serie de grandes revoluciones -la Reforma Alemana, la Revolución Inglesa, la Revolución Americana, la Revolución Francesa y la Revolución Rusa- transformaron la tradición jurídica occidental, dejando cada vez más atrás sus "antecedentes" germánicos.
Todo esto era bastante nuevo, al igual que la aparición en el seno de la iglesia de una profesión jurídica, de estudiosos del derecho, de tratados jurídicos y de un cuerpo de derecho legislativo y judicial. Sin embargo, todo esto habría sido imposible si no se hubiera formado una comunidad preexistente, el populus christianus, en Europa entre los siglos V y XI. Durante esa época, Europa estaba formada por una multiplicidad de unidades tribales, locales y feudales (señoriales) que, sin embargo, llegaron a compartir una fe religiosa común y una lealtad militar común al emperador y, fuera del imperio, a los reyes. El emperador o el rey se consideraba el representante sagrado de la fe entre todos los pueblos de su imperio o reino. Se le llamaba vicario de Cristo. (El Papa no reclamaba entonces ese título, sino que se llamaba a sí mismo vicario de San Pedro).
La comunidad de fe y lealtad preexistente no sólo era una condición previa necesaria para el posterior surgimiento de la nueva identidad jurídica separada de la Iglesia bajo el papado; también era un fundamento necesario para esa identidad jurídica, ya que sin ella no habría habido ninguna realidad social subyacente que pudiera identificarse legalmente.

El derecho germánico de los siglos VI a XII es, sobre todo, derecho tribal penal

En el período comprendido entre los siglos VI y X, los ordenamientos jurídicos de todos estos pueblos, aunque en gran medida independientes unos de otros, eran sin embargo notablemente similares. Por un lado, la unidad legal básica dentro de la tribu era la familia extensa, una comunidad de camaradería y confianza basada en parte en el parentesco y en parte en juramentos de protección y servicio mutuo. La violación de la paz de la familia por un forastero conduciría a represalias en forma de enemistad sangrienta o a negociaciones entre familias o clanes para evitar o componer una enemistad sangrienta. Por otra parte, había unidades jurídicas territoriales que consistían típicamente en familias extensas agrupadas en aldeas, aldeas agrupadas en unidades más grandes a menudo llamadas cientos y condados, y cientos y condados agrupados en ducados o reinos muy vagamente organizados. En las comunidades territoriales locales, el principal instrumento de gobierno y ley era la asamblea pública (" Moot ", " la cosa ") de los ancianos. Además del parentesco y las comunidades territoriales locales, había también varios tipos de vínculos de señorío (feudales), a menudo formados por hogares que se "encomendaban" a grandes hombres para su protección.

La ausencia de responsabilidad individual

La institución de las sanciones monetarias fijas pagaderas por los parientes del malhechor a los parientes de la víctima era una característica destacada del derecho de todos los pueblos de Europa antes del siglo XII, y de hecho de todos los pueblos indoeuropeos en alguna etapa de su desarrollo, incluidos los pueblos de la India, Israel, Grecia y Roma. También es una parte importante del derecho de muchas sociedades primitivas contemporáneas.
Claude Lévi Strauss ha escrito que "a los observadores les ha sorprendido a menudo la imposibilidad para los nativos de concebir una relación neutral, … Toda relación familiar impone un conjunto definido de derechos y deberes, mientras que la ausencia de parentesco. ... predetermina la enemistad".

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 15 ss.

Interés propio en La Teoría de los Sentimientos Morales y en La Riqueza de las Naciones

Un niño muy pequeño no tiene autocontrol. . . . Mientras permanece bajo la custodia de ese protector parcial [su nodriza o sus padres], su ira es el primero y, tal vez, el único impulso que se le enseña a moderar. A veces mediante ruidos y amenazas hay que asustar al infante para que se ponga de buen humor; y se contiene en su impulso por agredir a otros porque teme por su propia seguridad. Cuando tiene la edad suficiente para ir a la escuela, o para mezclarse con sus iguales, pronto descubre que sus compañeros no tienen esa indulgente parcialidad (que muestran sus padres)… Y la preocupación por su propia seguridad le enseña a [ganarse el favor de sus compañeros y evitar su odio o desprecio]; y pronto descubre que ese objetivo sólo puede lograrlo moderando su ira y todos los demás impulsos negativos, hasta el punto en que sus compañeros lo consideren una compañía agradable. Entra así en la gran escuela del autocontrol, se esfuerza para ser cada vez más dueño de sí mismo, y comienza a ejercer sobre sus propios sentimientos una disciplina que la práctica de la vida más larga rara vez es suficiente para llevar a la completa perfección. (III.3.22)

Adam Smith, La teoría de los sentimientos morales, III.3.22,

Smith… afirma que el excesivo amor propio nos llevaría a preferir una pequeña ganancia para nosotros mismos sobre una gran ganancia para la sociedad. Afirma que "oír, tal vez, la muerte de otra persona, con la que no tenemos ninguna relación particular, nos preocupará menos, nos estropeará el estómago o romperá nuestro descanso mucho menos que un desastre muy insignificante que nos haya ocurrido a nosotros mismos" (II.ii.1). De hecho, a través de otro ejemplo imaginario que es muy similar al de Hume, Smith explica que si nos dieran a elegir entre salvar nuestro dedo meñique o salvar "el gran imperio de China, con todas sus miríadas de habitantes, [de ser] repentinamente tragado por un terremoto", naturalmente elegiríamos salvar nuestro dedo meñique y roncar plácidamente durante la noche…
El autointerés nos obliga a racionalizar toda nuestra conducta injusta, de modo que "en lugar de ver nuestra propia conducta bajo un aspecto tan desagradable, con demasiada frecuencia, necia y débilmente, nos esforzamos por exasperar de nuevo aquellas pasiones injustas que antes nos habían extraviado; [perseveramos] así en la injusticia, simplemente porque una vez fuimos injustos, y porque nos avergonzamos y tememos ver que lo fuimos"

El remedio contra estos “abusos del propio interés” consiste en humillar su arrogancia pero, sobre todo, reprimirlo gracias al deseo de ser digno de aprobación y recibir ésta de nuestros conciudadanos:

Lo que constriñe el interés propio es, al menos en parte y entre otros posibles factores, el deseo natural de ser digno de alabanza y de ser alabado. Smith se hace eco de algunos de sus predecesores, como el protestante francés Jacques Abbadie, quien en 1692 afirmaba que "la sabiduría del Creador" inclina nuestra parcialidad hacia nosotros mismos mediante "el deseo de ser estimados que nos hace ser corteses y considerados, serviciales y decentes, nos hace desear el decoro y los modales gentiles en las relaciones sociales" (Muller 1995, 52). En La Teoría de los Sentimientos Morales, Smith afirma que admiramos naturalmente en los demás los comportamientos que juzgamos dignos de elogio (III.2). Dado que "deseamos convertirnos en objetos de los mismos sentimientos agradables, para ser tan amables y tan admirables como aquellos a quienes más amamos y admiramos", emulamos esos comportamientos loables (III.2.3). Para ganar la aprobación de los demás, tenemos que comportarnos como creemos que se comportarían ellos si estuvieran en nuestro lugar. Este proceso imaginativo por el que nos ponemos en el lugar del otro es imperfecto por naturaleza, y nuestra capacidad para hacerlo disminuye con la distancia...

Para recibir la aprobación de los demás, por tanto, "debemos convertirnos en espectadores imparciales de nuestro propio carácter y conducta"

Smith:

No es el suave poder de la humanidad, no es esa débil chispa de benevolencia que la naturaleza ha encendido en el corazón humano, la que es capaz de contrarrestar los más fuertes impulsos del amor propio. Es un poder más fuerte, un motivo más forzado, el que se ejerce en tales ocasiones. Es la razón, el principio, la conciencia, el habitante del pecho, el hombre interior, el gran juez y árbitro de nuestra conducta que, cada vez que estamos a punto de actuar y podemos afectar a la felicidad de los demás, nos advierte, con una voz capaz de asombrar a la más presuntuosa de nuestras pasiones, que no somos más que uno entre la multitud, en ningún aspecto mejor que cualquier otro; y que cuando nos preferimos a los demás de forma tan desvergonzada y ciega, nos convertimos justificadamente en objeto de resentimiento, aborrecimiento y execración. Sólo de ese habitante de nuestro pecho aprendemos cuán pequeños somos… las perversiones naturales del amor propio sólo pueden ser corregidas por el ojo de este espectador imparcial. (III.3.4; énfasis añadido)…
Los placeres de la riqueza y la grandeza, cuando se consideran desde este punto de vista complejo, impresionan a la imaginación como algo grandioso, bello y noble, cuya consecución bien vale todo el trabajo y la preocupación que estamos tan dispuestos a dedicarle. Y está bien que la naturaleza nos lo imponga así. Es este engaño el que despierta y mantiene activos y en continuo movimiento a los hombres. Es esto lo que les impulsó a cultivar la tierra, a construir casas, a fundar ciudades y comunidades, y a inventar y desarrollar todas las ciencias y artes que ennoblecen y embellecen la vida humana; lo que ha cambiado por completo la faz del globo, ha convertido los bosques salvajes de la naturaleza en agradables y fértiles llanuras, y ha hecho del océano sin caminos y estéril un tesoro del que extraer recursos para la subsistencia y la gran vía de comunicación para las diferentes naciones de la tierra. Gracias a estos esfuerzos de la humanidad, la tierra se ha redoblado su fertilidad natural y puede mantener a muchos más habitantes. (IV.1.9-10)

Y dice Paganeli que no hay contradicción entre La Teoría de los Sentimientos Morales y La Riqueza de las Naciones:

La Teoría de los Sentimientos Morales.. no incluye una crítica al interés propio. Se evitan sus principales abusos, y si algunos abusos se cuelan, sus consecuencias no son negativas. Pero mientras que en La Teoría de los Sentimientos Morales el interés propio excesivo está limitado o parece tener consecuencias positivas, en La Riqueza de las Naciones los abusos del interés propio, el mercantilismo en particular, parecen no sólo tener consecuencias negativas sino también carecer de remedios eficaces, ya sean dictados por la naturaleza o diseñados por el hombre... El hombre virtuoso de La teoría de los sentimientos morales puede o no ser el mismo hombre de La riqueza de las naciones, pero en esta última, con la introducción de protecciones gubernamentales y el cambio de incentivos que provocan, el interés propio puede desviarse irremediablemente de una fuente de virtud y bienestar social a una causa de rapacidad mezquina y empobrecimiento social.

Maria Pia Paganelli, The Adam Smith Problem in Reverse: Self-Interest in The Wealth of Nations and The Theory of Moral Sentiments
History of Political Economy, 2008

Malas noticias para las Spac

Según cuenta el Financial Times,

“Aproximadamente el 98 % de los inversores en la Spac de Grindr, optaron por ejercer su derecho de separación. Eso significa que solo quedaron 500.000 acciones negociándose, lo q puede resultar en grandes oscilaciones del precio para las acciones y, en efecto, las acciones de Grindr sufrieron 17 suspensiones de negociación por volatilidad el viernes. El tiovivo continuó el lunes con la caída de un 31 %…

El problema de las sobrevaloraciones de las empresas objetivo de la SPAC para culminar en la fusión parece haber sido grave en el caso de Grindr que, según dice el FT, se valoró en 14 veces sus ingresos mientras que las empresas comparables Match y Bumble cotizan a un precio que representa sólo 5,5 veces sus ingresos.

Además, en EE.UU. entra en vigor un impuesto sobre las recompras de acciones por parte de las compañías cotizadas a partir del próximo año, lo que estaría incentivando a los inversores para ejercer su derecho de separación y evitarlo.

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El delirio hipotecarista de la Dirección General

La Resolución de 24 de octubre de 2022 es un ejemplo del delirio hipotecarista que padece la Dirección General cuando de resolver recursos relativos a inscripciones en el Registro Mercantil se trata. El caso es el siguiente:

Presentada en el Registro Mercantil el día 17 de junio de 2022 una escritura de cese del administrador único inscrito y de nombramiento de nuevo administrador, el registrador niega las inscripciones solicitadas porque consta presentada en fecha 14 de junio anterior otra escritura autorizada por otro notario en la que se elevan a público acuerdos de cese del mismo administrador único inscrito y nombramiento de otro administrador, distinto al de la otra escritura presentada.

Está claro que hay dos socios que, cada uno por su cuenta, han pretendido designar al nuevo administrador. Parece lógico que, en esta situación, el registrador no inscriba ninguna de las dos escrituras y dé parte al fiscal por si se hubiera producido algún delito. Nada que objetar al ‘fallo’ de la Resolución que confirma la decisión del Registrador. Pero mucho que objetar a la argumentación de la Resolución. Está llena de referencias (repetidas) a la inscripción de derechos reales en el Registro de la Propiedad y al principio de prioridad. En la Dirección General se empeñan en no entender las diferencias entre un registro de bienes (propiedad) y derechos reales y un registro de patrimonios (de personas jurídicas) como es el Registro Mercantil. Los casos fáciles, naturalmente, se resuelven correctamente porque los casos fáciles se resuelven fácilmente empleando cualquier herramienta, por tosca e inadecuada que sea para la labor. Pero los casos difíciles, no. Y el resultado lo ‘paga’ el tráfico jurídico cuyos costes se elevan en varios miles de millones de euros al año.

viernes, 18 de noviembre de 2022

La mayoría de dos tercios para aprobar el contrato entre la sociedad y el consejero delegado se calcula excluyendo el voto del consejero-delegado

Foto: Pilar Canedo

Las normas que fijan las mayorías necesarias para considerar aprobado un acuerdo de un órgano colegiado son exasperantes para los juristas que pretenden que su trabajo es un trabajo intelectual. La razón es muy simple: es imposible cubrir las lagunas recurriendo a argumentos de calado, o sea, basados en la finalidad de la norma. Al final, al margen de los argumentos de interpretación de carácter lingüístico – literal sólo queda la esperanza de la analogía. Y aún así.

El caso del art. 198 LSC es paradigmático. Pero también lo es el del art. 249 LSC que regula la delegación de facultades por el consejo de administración a favor de un consejero delegado o de una comisión ejecutiva y establece que el acuerdo correspondiente sea aprobado, para ser válido, por dos terceras partes de los componentes del consejo. O sea, no de los concurrentes a la reunión, sino de los componentes del consejo. Y, en el párrafo 3, el precepto reitera esa mayoría como necesaria para la aprobación por el consejo del contrato que necesariamente ha de celebrarse entre la sociedad y el nombrado consejero-delegado, el cual, “deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación”.

Una interpretación simple de las normas que se acaban de transcribir conduciría a la conclusión siguiente: para determinar si se ha logrado la mayoría de dos tercios de los miembros del consejo, hay que descontar al consejero-delegado. La razón: la aplicación analógica de lo previsto en el art. 190.2 LSC que, para el caso del socio en conflicto de interés, prevé que se descuente su participación en el capital social “para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria”

¿Problema resuelto? A mi juicio, sí. Por tres razones.

La primera se refiere a la ratio de la norma que impone esta mayoría exorbitante para la aprobación del contrato con el consejero-delegado. La idea del legislador es que, si se requiere una mayoría de dos tercios de los miembros del órgano para delegar las facultades del consejo, la misma mayoría debe exigirse para aprobar el contrato con el delegado debido a la estrechísima conexión entre la aceptación de la delegación y la remuneración que recibirá el delegado. No puede decirse que el consejo de administración cumpla correctamente sus tareas de supervisión si aprueba la delegación pero no aprueba, con la misma mayoría, la remuneración del delegado.

La segunda es que el consejero-delegado, de acuerdo con el tenor del art. 249.3 LSC in fine, ni siquiera puede participar en la reunión (“deberá abstenerse de asistir a la deliberación…) lo que significa que el legislador no lo considera ‘miembro del órgano colegiado’ a efectos de ese acuerdo.

La tercera y definitiva, a mi juicio, se refiere a la identidad de razón con el art. 190.2 LSC. En efecto, el consejero-delegado puede participar y votar la delegación de facultades (v., art. 228. c) que excluye del deber de abstención los conflictos ‘posicionales’: “designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado” pero no puede ni participar ni votar el acuerdo de aprobación de su contrato, porque, ahora sí, se encuentra en un evidente conflicto transaccional (es parte de ese contrato y participaría en la formación de la voluntad de la sociedad de ‘consentir’ ese contrato). En el caso del art. 190.2 LSC, el legislador ha dejado claro que, cuando un miembro de un órgano colegiado de una corporación está en conflicto de interés y se le priva del derecho de voto, la determinación de las mayorías exigidas para considerar adoptado el acuerdo se realiza excluyendo al miembro conflictuado.

¿Por qué el legislador no ha hecho una referencia al art. 190.2 en el art. 249.3? Porque mientras en el caso de la junta el problema que resuelve el art. 190.2 LSC será, normalmente, relevante y, a veces, decisivo, no ocurre lo mismo en el Consejo de Administración. Así, lo normal es que el socio en conflicto de interés sea un socio con una participación significativa – en sociedades cerradas los socios tienen por lo general una participación significativa – y, no infrecuentemente, un socio con una participación mayoritaria. Si el legislador le prohíbe votar, será muy difícil, si no imposible, alcanzar las mayorías de votos favorables que se requieren a menudo en la ley para determinados acuerdos (v., art. 199 LSC). Este es un efecto pernicioso de las normas que prohíben votar en corporaciones en las que el voto no se emite por cabezas sino en proporción a la participación en el capital social. El otro es que se mayorice a la minoría. Pero en el Consejo de Administración, cada consejero tiene un voto, de manera que la prohibición de votar dirigida por el legislador a uno de ellos no debería dificultar la consecución de las mayorías requeridas aunque éstas sean elevadas. Piénsese en un consejo de 12 miembros. Los dos tercios de 12 serían 8 y los dos tercios de 11 serían también 8 (si calculamos por exceso). En un consejo de 9 serían 6 y si excluimos al consejero-delegado, dos tercios serían también 6. Pero, como ocurre en la mayoría de las sociedades cerradas, cuando el consejo de administración tiene 3, 4 ó 5 miembros, qué regla de cómputo apliquemos se vuelve relevante.

En fin, aún en el caso de que no se aceptase la tesis aquí expuesta, no debería haber inconveniente alguno en que si la mayoría de dos tercios de los miembros no se ha conseguido porque alguno de los consejeros – distinto del consejero-delegado – no ha asistido a la reunión, se pueda recoger a posteriori su voto favorable.

Caso: simulación

Imagen: Daniel Gascón

Ticio, comerciante, vende a Cayo un inmueble. Posteriormente, Ticio es declarado en concurso y el administrador concursal pide la rescisión de la venta porque se produjo en el periodo sospechoso (Ticio ya era insolvente cuando vendió el inmueble) y el precio pagado por Cayo es notablemente inferior al valor de mercado del inmueble. La pregunta es si, en tal caso, Cayo puede oponerse a la rescisión concursal alegando que el precio de la compraventa fue simulado y que, en realidad, pagó un precio más elevado por el inmueble, o sea, un precio de mercado que, en consecuencia, no generó un perjuicio a la masa de la quiebra.

Francesco Santoro-Passarelli, Limite di opponibilità della simulazione (1939)

jueves, 17 de noviembre de 2022

“Sólo donde no hay soberano puede haber derechos humanos como derechos”

Los derechos humanos ponen condiciones y límites a aquel que tiene la competencia de crear y modificar el derecho, pues niegan el poder de violarlos. Ciertamente, los derechos no pueden hacer nada contra un poder fáctico, la desnuda potestas, como tampoco puede hacer nada la moral frente al cinismo. Los derechos sólo tienen efectos frente a otros derechos, frente a un poder jurídico, esto es, frente a competencias cuyo origen jurídico y cuyo status jurídico sea respetado por el titular de la competencia

Kriele 1980, p. 159

Transcribo algunos párrafos del trabajo de Manuel Toscano que se cita al final

El argumento de Kriele... no es difícil de seguir en sus líneas maestras: el núcleo moral del Estado constitucional está en la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, el respeto de los cuales es incompatible con la existencia de un soberano; por lo tanto, la soberanía no cabe en el Estado constitucional....

¿No es el pueblo soberano?, cabría preguntar. Si por pueblo entendemos el conjunto de los ciudadanos del Estado en tanto que cuerpo político, a juicio de Kriele éste no dispondría en el orden constitucional más que de las competencias asignadas por la Constitución, pues ésta define las vías de participación política por medio de elecciones regulares, plebiscitos, derecho de petición, iniciativa legislativa popular, etcétera. De modo que su respuesta sería negativa: en la medida en que los ciudadanos expresan su voluntad a través de los canales legalmente establecidos, sólo puede hablarse propiamente de competencias, pero no de ejercicio de la soberanía...

Sí cabe atribuirle como reserva la titularidad de la soberanía en la medida en que todos los poderes se ejercen en nombre del pueblo y sólo a éste corresponde la potestad final de decidir acerca de las cuestiones últimas del orden constitucional, como la de aprobar o derogar la Constitución a través del voto popular. ... únicamente la totalidad de los ciudadanos erigidos en cuerpo político puede disponer de la Constitución, siguiendo el principio democrático de que todos deben decidir acerca de aquello que a todos concierne (quod omnes tangit)...

Queda bien lejos (la soberanía del pueblo en el Estado constitucional) de la soberanía que se arrogaban los monarcas absolutos, que permanecía en el tiempo y se manifestaba de continuo en la actividad del gobierno y la legislación. Aquí en el mejor de los casos se reduce a dos momentos: cuando los ciudadanos eligen a sus representantes para la asamblea constituyente y cuando aprueban el proyecto de Constitución en referéndum...

El argumento de Kriele descansa sobre la distinción entre “tolerancias” y “derechos subjetivos asegurados institucionalmente”... En un régimen absolutista puede haber derechos, como puede haber cartas otorgadas, pero se trataría tan sólo de tolerancias, esto es, de concesiones graciosas que hace el gobernante; igual que las otorga podría retirarlas. Cuando habla de “tolerancia” entiende que esos derechos y libertades, en términos políticos, “se agotan en una apelación moral al príncipe soberano”, es decir, no serían más que exhortaciones a que éste los reconozca y respete, conteniéndose en las cosas que podría hacer. Sin embargo, incluso cuando son reconocidos legalmente, allí donde hay soberano éste retiene siempre la potestad de revocarlos en general, como muestra la historia del Edicto de tolerancia de Nantes, que utiliza Kriele como ilustración histórica; además, está igualmente abierta la posibilidad de violarlos en casos particulares (Kriele 1980, pp. 157-158). En resumen, donde hay soberano los derechos individuales, y por descontado los de las minorías, nunca están asegurados institucionalmente ni realmente protegidos contra la voluntad cambiante del gobernante...

En un régimen constitucional, los derechos no son una apelación moral externa al soberano, que éste puede conceder o derogar a voluntad, sino parte esencial del sistema constitucional, que fija límites a quienquiera que ejerza el poder. Los derechos son definidos por la ley constitucional y desarrollados a través de la interpretación de los tribunales, lo que confiere seguridad y certeza a quienes hacen uso de ellos. Por lo mismo ha de existir la vigilancia judicial con objeto de garantizar su respeto, para lo cual es requisito indispensable no sólo que los jueces sean imparciales e independientes, sino que además incorporen como parte de su ethos profesional la misión de velar por esas garantías, en tanto que parte importante de la tradición y la cultura jurídica del régimen constituciona. De ahí una de las tesis fundamentales de la obra de Kriele, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales y el Estado constitucional no son posibles el uno sin el otro, pues se implican mutuamente...

... (Se sigue que)... solamente en un orden político en el que los ciudadanos son verdaderamente libres y tienen sus derechos protegidos, no sólo frente a otros particulares, sino con respecto a las autoridades políticas, se dan las condiciones para que haya democracia, a saber, para que puedan tomar parte en condiciones de igualdad y libertad en las deliberaciones sobre los asuntos públicos y en las decisiones colectivas que a todos afectan

Podemos reconstruir el argumento del modo siguiente: (1) En el Estado constitucional no puede haber soberano; (2) donde existe soberano no están asegurados los derechos individuales, ni los de las minorías, y la libertad no está segura; (3) la democracia requiere entre sus condiciones que la libertad esté asegurada, lo que supone un régimen donde los derechos de todos estén garantizados en condiciones de igualdad; (4) sólo el Estado constitucional garantiza ese régimen de derechos y libertades igual para todos; de todo lo cual se sigue la conclusión según la cual (5) sólo en el Estado constitucional puede haber democracia...

... Si calcamos la idea de soberanía popular siguiendo el patrón del monarca absoluto, tenemos una concepción de la democracia según la cual el pueblo soberano debería estar “siempre presente y ser capaz de actuar” como tal, lo que arroja una pesada sombra sobre el orden constitucional

Manuel Toscano, No hay soberano en el Estado constitucional, Araucaria. 51(2022).

Los derechos de adquisición preferente son derechos individuales, dice Iribarren

Imagen: Laura Garcimartín

La cuestión a la que da respuesta en su trabajo el profesor Iribarren es doble.

Por un lado, si un derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos de una sociedad anónima o limitada es un derecho individual que requiere, para su supresión, del consentimiento del titular. El profesor de la Universidad de Oviedo da una respuesta afirmativa: sin el consentimiento del socio - de todos los socios en el caso en que los beneficiarios del derecho de adquisición preferente sean todos los socios - no puede suprimirse el derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos.

Por otro lado, responde en el artículo a una pregunta subsidiaria: si consideráramos que es posible suprimir el derecho de adquisición preferente por acuerdo mayoritario de modificación de los estatutos, ¿qué criterios habrían de seguirse para valorar la validez de dicho acuerdo ex art. 204 LSC? La respuesta, aquí, es que estos acuerdos serían, en casi todos los casos, abusivos porque benefician a la mayoría (en las sociedades cerradas el socio minoritario no tiene oportunidad práctica de vender su participación, pero el mayoritario sí), perjudican a la minoría (que pierde la oportunidad de forzar al mayoritario que quiere vender su paquete de control a que también venda al tercero sus acciones o participaciones) y casi nunca vienen justificados por el interés social (sería imaginable el caso de que el mayoritario esté gestionando la venta del 100 % del capital social a un tercero, exista una cláusula de tag-along en los estatutos o en el pacto parasocial y la cláusula estatutaria que reconoce el derecho de adquisición preferente - en adelante, DAP - dificulte la búsqueda de un tercero interesado en la adquisición) de modo que, como suele decirse, los derechos de los socios pueden tener que ser sacrificados en el altar del interés social, pero en ningún caso, en el del interés de la mayoría.

De esta segunda cuestión no diré nada más. Sobre la primera, el profesor Iribarren proporciona argumentos para defender su posición con profusión. Básicamente,

(i) el DAP "se mueve en el terreno de las relaciones obligatorias entre los socios sin la mediación de la sociedad. No se ostentan y ejercitan ante la propia sociedad... Son... derechos del socio frente a sus consocios" (y añade) "aunque la sociedad esté sujeta al deber de no reconocer aquellas transmisiones que contravengan la restricción y seguir considerando como socio al transmitente". O sea, al incorporarse a los estatutos, este derecho obligatorio que tiene como acreedor y deudor a cada socio respecto de los demás socios 'vincula' a los órganos sociales que han de actuar como agentes de los socios en el ejercicio del derecho y garantizar su enforcement en lo que a la esfera societaria se refiere.

Esta afirmación es interesante para analizar el sentido que tiene que la sociedad firme los pactos parasociales a los que llegan los socios entre sí. Parecería que la firma por la sociedad de tales pactos es un sucedáneo de su incorporación a los estatutos sociales en el sentido de que la sociedad no extrae ningún derecho del pacto parasocial - como no extrae derechos de un DAP estatutario cuyos beneficiarios sean los socios - pero toma razón de su existencia y, en consecuencia, se compromete a facilitar el ejercicio de los derechos atribuidos a los socios y el cumplimiento de sus obligaciones recogidos en el pacto parasocial.

(ii) El DAP "atiende, en primer lugar, al interés individual del socio en ampliar su participación en el capital de la sociedad... (interés adquisitivo), si bien satisface también, de modo reflejo, el interés del socio en excluir la adquisición de terceros (interés preclusivo); sirve por tanto tal derecho simultáneamente a intereses del socio de carácter no societario y societario... El derecho de adquisición preferente es pues especialmente valioso como instrumento de tutela de la minoría. Ese valor se aprecia rápidamente si se tiene en cuenta que la eventual transmisión de sus acciones por el socio mayoritario podría suponer muy fácilmente no solo un cambio de socios, sino un cambio en el control de la sociedad...

(iii) Si el DAP supone un derecho obligatorio de cada socio beneficiario frente a cada socio que desea vender, su calificación como derecho individual en el sentido del art. 292 LSC es obligado y, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, así se ha de reconocer tanto para la sociedad limitada, a la que se refiere el art. 292 LSC, como para la anónima, a la que se refiere el art. 158.3 RRM al reconocer la existencia de derechos individuales del accionista

(iv) Las cláusulas estatutarias que reconocen un DAP no son "cláusulas estatutarias en sentido material" sino sólo en sentido formal o indiferente. Esto significa que a estas cláusulas no se les aplica el régimen jurídico de los estatutos sociales (modificación por acuerdo mayoritario, interpretación objetiva, vinculación para los socios futuros que adquieran acciones o participaciones de otros socios..), sino las normas del derecho de obligaciones (modificación sólo con el consentimiento de los contratantes). La legitimidad de las cláusulas estatutarias en sentido solo formal vendría reconocida por el art. 28 LSC que permite a los socios de una anónima o limitada incluir en los estatutos “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”

(v) Permitir la supresión del DAP por acuerdo mayoritario "equivaldría fácilmente a dejar al arbitrio del obligado el cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, la satisfacción de los derechos de sus consocios.

(vi) Al DAP no es de aplicación el art. 293 LSC (privilegios de una clase de acciones). Remitiéndose a Martínez Flórez, el autor afirma que el art. 292 LSC "recoge... un principio general que no requeriría expresa declaración legal". y su aplicación a la sociedad anónima y la comanditaria por acciones. Por qué el art. 293 LSC no es aplicable al DAP lo justifica Iribarren diciendo que "El reconocimiento del derecho de prelación a todos los socios mediante la correspondiente disposición estatutaria no implica la existencia de una clase de acciones, como es obvio, y tampoco la supresión de la cláusula puede afectar a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase...

(vii) El artículo 114.2 b del... Reglamento del Registro Mercantil. "Según dicho precepto, el establecimiento de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa requiere pacto unánime entre los socios. Pues bien, si la modificación de un único aspecto de la cláusula de adquisición preferente, como es el de los criterios y sistemas para determinar el valor razonable, requiere la unanimidad de los accionistas, ¿cómo no iba a exigirla la supresión de la cláusula, con la privación al socio del derecho de adquisición preferente que la misma reconoce? El argumento a minore ad maius no permitiría llegar a una conclusión diferente...

Y mucho más. Pero no tan importante.