Cuanto mayor la multa, más estricta la revisión judicial de la resolución administrativa

La Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 1º de diciembre de 2010 revisa la sanción impuesta por el TDC a la FEDERACIÓN GREMIAL DE PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA “de llevar a cabo «una indicación tendente a fijar los precios» de las piezas de pan” que consistió en recomendar a sus miembros una subida de los precios.

La recomendación tuvo efectos

“ha quedado acreditado que 38 de los 55 establecimientos de panadería ubicados en la provincia de Valencia inspeccionados vendían las modalidades de piezas de pan analizadas a los precios recomendados por la Federación Gremial a sus asociados, que supuso un aumento uniforme y simultáneo del precio del pan entre enero y febrero de 2004, en perjuicio de los consumidores, no justificado, exclusivamente, por el incremento de los costes de elaboración, que produjo el efecto de limitar la competencia entre los panaderos y alterar significativamente el funcionamiento competitivo del mercado del pan.

Lo más destacable es que el Tribunal Supremo critica a la Audiencia Nacional por decir ésta que, tratándose de una conducta prohibida por su objeto (recomendación para subir los precios), era irrelevante si, efectivamente, la recomendación fue seguida o no por los miembros de la asociación. El Supremo dice que eso es “impreciso”. Y suponemos que quiere decir que es relevante a efectos de calcular la multa. Obviamente, la multa no puede ser idéntica cuando la recomendación ha sido seguida y, por tanto, se han causado daños a los consumidores que cuando la recomendación no ha sido seguida por los asociados sin que, por tanto, la imposición de la multa tenga más finalidad que la preventiva de este tipo de conductas.

El Tribunal Supremo continúa declarando correctamente probado que la recomendación tuvo efectos y que el incremento de los precios no podía explicarse por otras razones

… la imputación a la FEDERACIÓN GREMIAL DE PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA se infiere del reconocimiento de un elevado número de los propios profesionales panaderos de que el incremento de precios del pan se debió al seguimiento de la recomendación colectiva aceptada por dicha Federación Gremial

Pero reduce la sanción impuesta porque achaca al TDC – y a la Audiencia Nacional por no revisar la resolución del TDC en este extremo - una

“deficiente motivación… en el extremo que concierne a la fijación del importe de la sanción, al limitarse a enunciar que se impone «con amparo en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia », la Sala de instancia debió analizar pormenorizadamente si concurrían algunas de las circunstancias referidas en el apartado 2 de la citada disposición legal, con el objeto de examinar si la sanción impuesta era acorde con la naturaleza y alcance de la infracción, y, concretamente, debió ponderar la dimensión geográfica del mercado afectado, limitado a los establecimientos de panadería ubicados en la provincia de Valencia, la cuota de mercado, al imputarse los hechos a la FEDERACIÓN GREMIAL DE
PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA, la duración limitada de la restricción de la competencia, la inexistencia de reincidencia en la comisión de la conducta prohibida, la capacidad del sujeto infractor para infringir daños a los competidores y los perjuicios a los consumidores, que no se han cuantificado ni siquiera indiciariamente, que se modulan en cuanto una parte del incremento del precio del pan fue debido al aumento del coste de la harina.

La verdad es que esta sentencia pone algo más difícil las cosas para el Consejo de la CNC porque las Resoluciones, a veces, no se “entretienen” lo que vendría exigido por esta sentencia en la ponderación de las circunstancias agravantes y atenuantes. En particular, en materia de efectos de las conductas restrictivas (una cosa es decir que un acuerdo se aplicó y otra que los consumidores sufrieron precios más elevados que los que habrían tenido de no haber existido el acuerdo. Por otro lado, la Sentencia parece considerar que la duración de la conducta se limita a la puesta en ejecución de la recomendación por parte de los miembros de la asociación.

El Supremo confirma el carácter colusorio de la fijación colectiva por los “fabricantes” de las condiciones que han de reunir los distribuidores

La Asociación de la Prensa de Vizcaya se dedicó, durante algunos años, a decidir a qué kioscos se les suministraban los periódicos editados por sus miembros y a cuáles no, en función de criterios económicos (si en la zona eran “necesarios” más puntos de venta) y, por tanto, discriminando a los “nuevos entrantes” respecto de los kioscos que ya estaban en funcionamiento. El TDC la sancionó y la AN confirmó la sanción. El TS desestima el recurso

La infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989 se produce si, como en este caso, existe una decisión colectiva de quienes debían ser competidores entre sí (editores y distribuidores) en cuya virtud pactan imponer unas condiciones comerciales y de servicio homogéneas a los minoristas, exigiéndoles para acceder al suministro de prensa un número mínimo de ejemplares y una fianza y su depósito en cuenta a nombre de la Asociación.

Las discrepancias en la aplicabilidad de una norma entre Administraciones excluyen la culpabilidad de la empresa: segunda licencia para apertura de grandes establecimientos comerciales

Varias empresas piden licencia municipal para abrir establecimientos comerciales. El Ayuntamiento las concede y no se pide el Informe autonómico (2ª licencia) previsto en la Ley de Comercio interior andaluza para la apertura de grandes establecimientos comerciales porque se considera que se trata de 4 establecimientos “pequeños” y no de “uno” grande. La Junta de Andalucía sanciona con 600.000 euros a las empresas por infracción de la Ley de Comercio Interior. Al margen de la discusión acerca de cuál era la conducta prohibida (iniciar actuaciones urbanísticas sin la licencia municipal), en lo que a la 2ª licencia se refiere, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Junta de Andalucía pretendía que las empresas habían actuado con fraude de Ley (“dividiendo” el proyecto para que no fuera necesaria la 2ª licencia autonómica),

La exoneración de culpabilidad trae causa (y no " pretexto", como afirma la recurrente) de que existían discrepancias entre el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía sobre la existencia de una verdadera "gran superficie comercial", dudas de las que derivó el hecho de que la Corporación Municipal no hubiera considerado procedente recabar el informe autonómico y sí acceder al otorgamiento de la licencia de apertura. Puede ser discutible (y no nos corresponde terciar en el debate sobre la interpretación de leyes emanadas de las Comunidades Autónomas) si al fallar de este modo la Sala de instancia interpretaba correcta o incorrectamente la normativa sancionadora autonómica, que expresamente considera sancionable el inicio de actuaciones, aun amparadas por licencia municipal de obras, sin la emisión del informe autonómico. En todo caso, es razonable sostener que, ante las dudas existentes sobre la naturaleza del proyecto o proyectos constructivos (cuatro para el Ayuntamiento de Bormujos, uno para la Junta de Andalucía) y, sobre todo, ante el hecho de que una Administración Pública, la en principio competente al efecto, hubiera accedido al otorgamiento de la licencia municipal de apertura y reputado innecesario el informe preceptivo autonómico antes de la licencia de obras, ante estas circunstancias, decimos, era razonable concluir que quedaba excluida la culpabilidad de las empresas promotoras y que no podían ser sancionadas en los términos en que lo fueron cuando habían ajustado su proceder a las resoluciones municipales correspondientes.

Un caso de aplicación de la proporcionalidad entre infracción y sanción (revocación de autorización)

Un corredor de seguros deja extinguir el seguro de responsabilidad civil y ejerce su actividad durante cinco años sin cobertura. Antes de que le abran expediente sancionador, contrata un seguro y le da efectos retroactivos, de manera que si surgiera alguna reclamación de algún cliente por conductas suyas en los años que estuvo sin cobertura, quedarían cubiertas por la póliza. La Dirección General de Seguros le abre expediente sancionador y le retira la autorización para trabajar como corredor. El TSJ revoca la decisión administrativa y el Tribunal Supremo acaba de confirmar (en Sentencia de 24 de noviembre de 2010) la sentencia del TSJ rechazando el recurso del Abogado del Estado. La Sentencia del Supremo se basa en que

la Sala de instancia no afirma que la contratación del seguro pueda hacerse a posteriori , lo que además de ser contrario a la norma sería una fuente de inseguridad jurídica, sino que considera que las singulares y acreditadas circunstancias que concurren en el caso analizado excluyen la intencionalidad del corredor. En suma, el razonamiento judicial es ajeno a aquel precepto y tiene que ver, más bien, con los principios jurídicos implicados en la aplicación de las normas que, aún no presentando un carácter estrictamente sancionador, contienen un evidente aspecto restrictivo de derechos.

En definitiva, que privar a un sujeto de su medio de vida por infringir una norma administrativa cuando (i) la infracción no es intencional y (ii) el sujeto subsanó el incumplimiento espontáneamente supone desproporción en el ejercicio de la potestad sancionadora. Bueno, dice que la norma que permite revocar la licencia para ejercer como corredor de seguros no es una norma sancionadora pero si restrictiva de derechos.

Responsabilidad de la matriz por conductas de la filial o imputación por actos propios

El Tribunal Supremo ha desestimado definitivamente el recurso de Repsol contra la sanción que le impuso el TDC por fijar precios a los gasolineros de su red. La Sentencia de 17 de noviembre de 2010 no dice nada de mucho interés salvo, quizá, en relación con la imputación de la matriz (Repsol SA). Dice la Sala

“En efecto, como reconoce la Sala de instancia, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 impugnada, no se fundamenta, en lo que concierne a la determinación de la persona jurídica responsable, en la aplicación del artículo 8 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , que estipula los supuestos de corresponsabilidad de las empresas controladoras que ejercen influencia dominante respecto de las empresas que controlan, pues considera que la conducta infractora de fijación de precios de venta al público de combustibles ha sido cometida por REPSOL, grupo empresarial, que desarrolla su actividad en el sector relacionado con la producción de hidrocarburos, y que, específicamente, en el mercado de distribución de carburantes, actúa de forma concertada, a través de la matriz REPSOL, S.A. y de la filial REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., dedicada a la actividad de distribución de carburantes, siendo notorios los vínculos societarios y empresariales existentes entre ambas compañías, que no han sido cuestionados en la tramitación del procedimiento sancionador.

Es decir, que REPSOL SA, la matriz, habría realizado las conductas prohibidas ella misma y no solo a través de Repsol Comercial. Si es verdad…

Construir imperios con el dinero de otros

Uno de los aspectos más llamativos de los costes de agencia en las sociedades de capital disperso es el de la construcción de imperios. Para los ejecutivos, big is beautiful y bigger is more beautiful porque el poder, la paga y las ventajas asociadas al cargo son, normalmente, proporcionales al tamaño de la empresa. No es de extrañar, pues, que sean las sociedades de capital disperso las que más adquisiciones realicen de otras empresas. El riesgo de que se sobrepague o no se obtengan sinergias de tales adquisiciones es muy elevado.

Caprio/Croce/Del Giudice analizan la actividad como compradores y vendedores de empresas de varios cientos de empresas cotizadas europeas y llegan a conclusiones coherentes con este análisis. Así, cuanto mayor es el porcentaje de acciones de una sociedad cotizada en manos del primer accionista, menos probable es que la sociedad realice adquisiciones de otras empresas. Si el accionista de control es una familia, – ya lo habrán adivinado – todavía menos: “las empresas familiares son renuentes a hacer compras cuando la participación que ostenta la familia no es suficientemente grande para asegurarse de que mantendrán el control de la empresa resultante de la adquisición”.

Viceversa, sólo cuando hay un accionista significativo con más de un 20 % (pero sin control absoluto, esto es, menos de un 50 %) del capital de la target, disminuyen las probabilidades de que la compañía sea adquirida por un tercero. Las empresas familiares son más difíciles de comprar.

Si las sociedades de capital disperso compran no solo a otras empresas cotizadas sino, sobre todo, a empresas jóvenes (start-up) podría decirse que se produce una redistribución de renta a favor de los emprendedores y a cargo de los inversores. La conciencia de que hay demanda para estas empresas (que habrá sociedades de capital disperso dispuestas a sobrepagar) debería incrementar el volumen de start-ups. Porque la OPV o salida a Bolsa como forma de convertir en dinero la inversión en estas empresas requiere, seguramente, un modelo de negocio que genere ingresos estables e independientes lo que no tiene por qué ocurrir en el caso de que el que adquiere la start-up es otra empresa. O sea que, desde el punto de vista del bienestar social, puede que esta construcción de imperios no sea tan perjudicial.

Las cosas son como parecen: los asesores de retribución trabajan para quien les paga

Utilizando los datos sobre las minutas por consultoría que han de revelar a la SEC, los autores de este trabajo concluyen que las empresas que asesoran a las empresas cotizadas respecto a cuánto han de pagar a sus ejecutivos están inmersas, en los EE.UU, en profundos conflictos de interés. Básicamente porque les conviene llevarse bien con el ejecutivo para conseguir que les vuelva a contratar cuando “mande” y, sobre todo, para vender a la empresa cotizada otros servicios.

En teoría es la Comisión de nombramientos y retribuciones dentro del Consejo de Administración la que elige y controla al asesor de retribuciones, pero, a menudo, el ejecutivo hace sugerencias al respecto que también decide si se contrata a ese asesor para la prestación de otros servicios de consultoría. Una regulación puesta en vigor en 2009 que exige que las empresas cotizadas publiquen las minutas pagadas a los consultores-asesores por cualquier servicio si las facturas por servicios distintos de los de asesoramiento en la retribución superan los 120.000 dólares ha permitido disponer de los datos para comprobar empíricamente si las críticas al modo de determinar la remuneración de los ejecutivos de las sociedades de capital disperso estaban justificadas.

En el trabajo, los autores concluyen que los primeros ejecutivos de aquellas empresas que usan repetidamente a los mismos consultores y que pagan mucho a sus consultores de retribución por otros servicios, tienen una retribución más elevada. En concreto, un salario un 7 % más elevado; un bonus un 22,9 % más elevado y un 15,6% de retribución total más elevada. Pero, además, su retribución está menos relacionada con los resultados.

Grasshopper. Aunque solo sea por la música

Muy ingenioso: Debtris

Delimitación de mercados relevantes en el comercio minorista de bebidas según el Bundeskartellamt

Kartellblog

Apuestas deportivas, monopolio estatal, inconstitucionalidad, sentencia del Tribunal de Justicia y, ahora, sentencia del Tribunal Supremo alemán: competencia desleal por infracción de normas

En muy pocas palabras. En Alemania tienen un monopolio estatal (no federal) sobre el juego que incluye las apuestas deportivas. Betandwin se dirige al mercado alemán (apuestas sobre los resultados de la Bundesliga). Los monopolios de cada uno de los Länder piden a los tribunales que se prohíba a Betandwin desarrollar esa actividad en Alemania porque constituye competencia desleal por infracción de normas, en concreto de las normas penales que prohíben la actividad fuera del monopolio.

El Tribunal Constitucional alemán declara el monopolio sobre el juego inconstitucional por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de empresa (en Alemania, la libertad de empresa cae bajo la libertad de ejercicio de una profesión u oficio) pero da un plazo al legislador para que “arregle” la situación y “desmantele” los monopolios estatales. A la vez, se plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia quien, en septiembre de 2010 dice que los monopolios alemanes son contrarios a las libertades de circulación y establecimiento (no en general, no el portugués pero sí el alemán).

Y en esta sentencia el Tribunal Supremo alemán acaba de decir que no hay competencia desleal por parte de Betandwin porque la norma que se dice infringida no es vinculante una vez declarada la inconstitucionalidad y la contrariedad al Derecho Europeo del monopolio estatal. Que el Estado disponga de un plazo de tiempo para desmantelar el monopolio no permite calificar como infracción relevante a efectos de la Ley de Competencia Desleal el hecho de que, durante ese período transitorio, Betandwin esté desarrollando su actividad. Sería desproporcionado exigirle que la desmantele para volverla a montar una vez transcurrido el plazo otorgado al Estado por el Tribunal Constitucional. Curioso, en este punto es que los Estados alemanes se apresuraron a dictar una regulación sustitutiva bajo la cual tampoco podría ejercer su actividad Betandwin tal como la venía ejerciendo. Pero dice el BGH que eso no justifica que se le imponga una orden de cesación

No hay casos como los casos norteamericanos

Según leo en el Yale L. J., el Tribunal Supremo decidirá próximamente en un caso en el que se plantea el conflicto entre libertad de expresión y derecho a la intimidad (o, en versión norteamericana, el derecho a que lo dejen a uno en paz). Un resumen del caso en español, aquí. Y así resume el caso Deana Pollard Sacks

The Phelpses’ family-operated Westboro Baptist Church exploited form-er marine Matthew A. Snyder’s untimely death in Iraq to expound its “religious” belief that “God hates fags” and kills American soldiers to punish the United States for tolerating homosexuality. Its messages, which mixed political and religious viewpoints with personal attacks on the Snyders, produced a jury verdict in the amount of $10.9 million in favor of Matthew’s father for invasion of privacy and intentional infliction of emotional distress. The Fourth Circuit reversed on First Amendment grounds, finding the political speech and personal attacks categorically exempt from tort liability. The Supreme Court granted certiorari.

Cómo es Internet: Deirdre McCloskey

A través Barcepundit, llego a la página de Arcadi Espada que dedica unas frases a recordar a Dutton, que ha muerto hace poco y que era el editor de una página llamada Arts & Letters Daily donde leo una frase de D. McCloskey. Fantástica:

“si los chinos quieren seguir enviándonos televisores a cambio de unos papeles verdes con héroes americanos pintados en ellos, estupendo”.

El Arts & Letters Daily me lleva a una entrevista en National Review en la que esta economista habla de sus dos últimos libros y el que está escribiendo. La entrevista no tiene desperdicio.

Retórica

We have scores of words in English for bad speech. We need one for persuasive speech, the sweet talk for which one-quarter of us in a modern economy are paid.

It’s a fairy tale of scientism that only prices and quantities can be measured.

La Etica del Protestantismo

It’s an anti-Catholic prejudice, unsurprisingly common in northern Europe, to suppose that Catholics didn’t worry about their businesses, or indeed their place in heaven or hell. We have gigantic evidence that they did so worry, and in just the way Weber, on the basis of misreadings of Calvinist texts and Benjamin Franklin, thought was special to followers of John Calvin.

    As I say in the book, what people like about the Weber hypothesis is that it combines a spiritual change inside the souls of businesspeople (Geist was the German word) with a focus on routine investment (savings rates were supposed to be higher among Calvinists). It combined idealism with Marxism. No wonder everybody likes it. But alas, it’s wrong.

What changed was the sociology. That is, what changed was the attit-ude of the rest of the society toward businesspeople, and with that new attitude came a change in government policy. It was suddenly all right — most clearly in the most bourgeois country on earth, the U.S.A. — to get rich and to innovate.

Capitalismo y democracia (libertad y dignidad)

Many point to China, Singapore, etc., as examples of places where ec-onomic advance has not produced other kinds of liberalism. They are correct. The problem is the fallacy of Right Now. In 1969 one would have said the same thing about South Korea and Taiwan, or for that matter about Spain and Portugal. Outside the low, dishonest decade of the 1930s, with preparations in the 1920s, it has always gone one way, since the cats of liberty and dignity were let out of the bag in the late 17th century. Do all the statistical analysis you want, but we “liberals” (19th-century European definition) have history on our side.

De ahí, naturalmente, a su página web . ¡Espectacular!. Hacemos un poco de recogida (me he bajado para leer otro día algunos artículos de divulgación, uno de ellos lo ponen en los exámenes de acceso a las facultades de Derecho) y de ahí a Amazon (esperemos que ponga ya Amazon.es una vez que ha comprado BuyVip) donde me he comprado su dos libros últimos (demasiado largos y repetitivos):

"The Bourgeois Virtues: Ethics for an Age of Commerce" Deirdre N. McCloskey; Taschenbuch; EUR 17,48   Verkauf durch: Amazon EU S.a.r.L.

"Bourgeois Dignity: Why Economics Can't Explain the Modern World" Deirdre N. McCloskey; Gebundene Ausgabe; EUR 27,21   Verkauf durch: Amazon EU S.a.r.L.

Warehousing (almacenista)

Un entretenido asunto: el caso Lagardère. Vivendi quiere vender su negocio editorial. Lagardère quiere comprarlo. La transacción no se puede ejecutar hasta que la Comisión Europea la autorice. Vivendi cede el negocio a Natexis que actúa como almacenista y que gestiona y conserva el negocio hasta que se obtenga la autorización para ejecutar la operación. La Comisión la autoriza con compromisos. Lagardère tendrá que vender algunos activos a terceros. Uno de los interesados en comprar esos activos – Odile – no es elegido y recurre la autorización. Básicamente, porque dice que Natexis estaba bajo la influencia decisiva de Lagardère, de manera que ésta tomó el control de los activos antes de obtener la autorización. No porque Lagardère tuviera acciones en Natexis, sino porque Natexis, que es un banco, quedó libre de cualquier riesgo derivado de la titularidad del negocio.

El Tribunal desestimó, el 13 de septiembre pasado, la demanda de Odile diciendo que Lagardère no había adquirido una influencia decisiva sobre los activos antes de obtener la autorización y que es inherente al sistema de “warehousing” que el almacenista no asuma riesgos.

Ver el comentario de la Sentencia de David Tayar, “The Lagardère Judgment of the General Court: Is warehousing back on the scene?” aquí

Poison pill austríaca

En esta otra entrada, hablábamos de la “poison pill” brasileña para referirnos a las cláusulas estatutarias que prevén que si un individuo adquiere un porcentaje superior al establecido en los estatutos de las acciones de una compañía cotizada, venga obligado a adquirir la totalidad de las acciones a un precio determinado. En otras palabras, una OPA obligatoria no porque lo dice la ley – 30 % – sino porque lo dicen los estatutos.

Ahora hemos encontrado que la legislación austríaca sobre OPAs recoge expresamente esta posibilidad. Según el parágrafo 27.1 de la Übernahmegesetz, la OPA es obligatoria no solo cuando se supera el umbral legal sino cuando se supera una cifra inferior fijada en los estatutos de la sociedad.