Con fecha 3 de septiembre, el TJCE ha sentenciado, contestando a una cuestión preliminar, que Portugal no infringe la libertad de prestación de servicios porque prohíba los juegos de azar por internet, es decir, prohíba a las empresas de apuestas establecidas en otros Estados miembro dirigirse a la población portuguesa y aceptar apuestas de ésta. El monopolio de la Santa Casa - nuestra OLE - en Internet no es contrario al Derecho comunitario.
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Obsérvese cómo argumenta el TJCE que la medida portuguesa - prohibir ofrecer los servicios de apuestas por Internet otorgando el monopolio a un organismo público portugués - no es desproporcionadamente restrictiva de la libertad de prestación de servicios. Empieza el TJCE diciendo que hay muchas diferencias entre los Estados miembro en materia de juego y que no es un área que esté armonizada por lo que los Estados son libres para elegir los medios que consideren adecuados para proteger intereses públicos y generales. Pero que estos medios han de ser adecuados y necesarios, o sea proporcionados. Continúa afirmando que
"the restriction of the provision of games of chance via the internet, imposed by the national legislation at issue in the main proceedings, is suitable for achieving the objective or objectives invoked by the Member State concerned".
La preocupación del Estado miembro es la "lucha contra el crimen", "more specifically the protection of consumers of games of chance against fraud on the part of operators.
Una vez que tenemos la lucha contra el delito como objetivo, es obvio que el Estado portugués está legitimado para tomar medidas para su represión, sobre todo porque los juegos de azar "involve a high risk of crime or fraud, given the scale of the earnings and the potential winnings on offer to gamblers. Solo queda determinar si la medida es necesaria - el monopolio a la Santa Casa - y si el objetivo no puede lograrse con una medida menos restrictiva.
Aquí la mayor dificultad para afirmar la legitimidad de la medida portuguesa es que esos "operadores" que pueden estafar a los consumidores portugueses son empresas autorizadas para operar en ese sector por otro Estado miembro, que le ha dado la licencia correspondiente. Por lo que, aplicando las ideas que están detrás de Dassonville para las mercancías, hay que suponer que hay una autoridad en un país comunitario que vigila porque estafadores no puedan dedicarse a ese negocio. Pero al TJCE esto no le parece suficiente. El Estado portugués tiene derecho a someter a restricciones muy potentes los juegos de azar y tiene derecho a que esas restricciones sean mucho más intensas que las que puedan existir en otros países comunitarios por los riesgos específicos que entraña la actividad del juego frente a otras actividades. Y, mientras que el Gobierno portugués puede controlar y controla muy de cerca lo que hace la Santa Casa, no tiene a su disposición los medios para hacer lo mismo con las empresas de apuestas por Internet registradas en otro país comunitario por lo que es legítimo que, simplemente, prohíba a estas empresas actuar en su territorio:
69 In that regard, it should be noted that the sector involving games of chance offered via the internet has not been the subject of Community harmonisation. A Member State is therefore entitled to take the view that the mere fact that an operator such as Bwin lawfully offers services in that sector via the internet in another Member State, in which it is established and where it is in principle already subject to statutory conditions and controls on the part of the competent authorities in that State, cannot be regarded as amounting to a sufficient assurance that national consumers will be protected against the risks of fraud and crime, in the light of the difficulties liable to be encountered in such a context by the authorities of the Member State of establishment in assessing the professional qualities and integrity of operators.
El riesgo se incrementa por la falta de contacto directo entre apostante y operador y porque algunas de estas empresas son patrocinadores deportivos, lo que pone en duda su imparcialidad. El TJCE no analiza la cuestión desde la perspectiva de la libertad de establecimiento (si Bwin hubiera abierto un establecimiento en Portugal y ofreciera apuestas por Internet desde Portugal).
A nuestro juicio, el TJCE se equivoca profundamente en la argumentación. En primer lugar, muestra una desconfianza impropia hacia los países comunitarios que otorgan las licencias a quienes considera incapaces de valorar las cualidades profesionales y la integridad de los operadores. Sería preferible afirmar que en el sector del juego los Estados pueden monopolizar la actividad que decir que los Estados tienen derecho a vigilar de cerca y por ellos mismos lo que otros Estados han comprobado y verificado previamente. Mayor contradicción con los principios de la Directiva de servicios es imposible. El riesgo de estafa es igual para cualquier actividad que se desarrolle a través de Internet.
En realidad, la cuestión es si la competencia entre Estados por atraer empresas de apuestas puede provocar una carrera hacia la laxitud en los requisitos de registro - race to the bottom - de modo que todas las empresas de apuestas acaben registradas en aquel país que tenga un régimen menos protector de los consumidores con lo que, en actividades como las del juego, se podría acabar reduciendo el bienestar de los consumidores. No es probable. Los Estados reaccionarían en tal caso y forzarían medidas de armonización comunitaria. Pero es que, además, el gobierno portugués podía haber protegido a sus consumidores de una manera menos restrictiva que prohibir la actividad. Bastaría con que exigiera la "homologación" de la empresa ante las autoridades portuguesas para poder prestar los servicios.
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