Por qué leo The Economist

The Economist is still probably the most influential periodical in the world. If you read its U.S. coverage, you’ll quickly discover that the analysis is not nearly so sharp and insightful as the omniscient tone would imply, and that the coverage has numerous blind spots and biases. Knowing how flawed the U.S. coverage is makes me question The Economist’s accuracy on topics for which I don’t know enough to judge the coverage. So in a sense, the less you know about something, the more useful The Economist is. For example, the latest issue had an article explaining that Poland is going full speed ahead with natural gas development via fracking. Because I previously had never thought about Polish natural gas, I learned a lot by reading the article. Overall, The Economist is still a strong source for weekly world news, as long as you don’t take its editorial judgements too seriously.

David Kopel en The Vokloh Conspiracy

Los precios que están bajando (II)

La responsabilidad limitada según Eucken

“Las limitaciones de responsabilidad, por ejemplo, en Derecho de sociedades o en Derecho de la Competencia solo son aceptables para proteger a los que aportan el capital cuando no se encargan y hacen responsables de la gestión de la empresa, es decir, para el pequeño accionista o el socio comanditario”

Walter Eucken (1952/90) Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6. durchgesehene Auf¬lage, Tübingen, XVI. Kapitel: Die Politik der Wettbewerbsordnung – Die konstituierenden Prinzipien, S. 254–291.

Por qué – de verdad – España no es Grecia

Lo de Grecia y lo de España: nada que ver. Los griegos – el Estado griego mediante – se han repartido miles de millones de euros pedidos prestados en pagarse sueldos y pensiones. Los españoles – el Estado español – no ha pedido prestado (la deuda pública era casi inexistente en 2005, el 40 % del PIB) y, sobre todo, no ha pedido dinero a los habitantes de otras zonas de Europa para repartirlo a troche y moche a los habitantes de la península ibérica. Los españoles (o sea, los europeos que vivían en la península ibérica) podían recibir créditos al 1 % porque los bancos españoles (o sea, los bancos europeos con oficinas en la península ibérica) recibían montones de dinero casi gratis porque el banco central europeo consideró, para proteger el crecimiento en Alemania, que tipos de interés muy bajos eran lo mejor. Y con ese dinero, los habitantes de la península ibérica compraban productos caros a los habitantes de la gran llanura europea, sobre todo, a los habitantes de las riberas del Rhin. Una vez que ha explotado la burbuja, los europeos que viven en la península ibérica y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica se las ven y se las desean para devolver lo prestado. El Estado español – los contribuyentes que viven en la península ibérica – deben prometer que no pagarán las deudas de los que viven en la península ibérica. Que solo pagarán los sueldos y las pensiones que venían pagando (por eso hay que reducir el sector público que se ha hinchado en los últimos diez años). Y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica tienen que hablar con los que les prestaron el dinero y acordar cómo se lo van a devolver. Pero que no nos metan a todos en su mal negocio. Y si, para eso, hay que entregar las cajas a inversores que aprovechan las buenas oportunidades, que lo hagan. Lean este magnífico análisis de lo que ha pasado en Grecia y verán que no tenemos nada que ver

Más diversidad, menos delitos (Financial Times)

El descenso en los niveles de delincuencia en las ciudades, a pesar de la crisis, puede deberse a

the growing racial, ethnic and demographic diversity of our cities and metro areas. Our analysis found the Hispanic share of the population is negatively associated with urban crime. Crime also fell alongside the percentage of the population that is non-white, and the percentage that is gay. But of all the variables, the one most consistently negatively associated with crime is a place’s percentage of foreign-born residents.

Spinoza.it

El médico de Berlusconi: “Puede hacer el amor cinco veces al día” (Baterías no incluidas)

Inscripción en el libro registro de una transmisión de acciones nominativas y causa de disolución

Esta sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de abril de 2011 aborda dos problemas frecuentes en sociedades donde las relaciones entre los socios son malas: la obligación de los administradores de inscribir en el libro registro una transmisión cuando ésta les puede hacer perder la mayoría y la obligación de los administradores de informar a un socio acerca de la causa de la disolución cuyo acuerdo se incluye en el orden del día de la Junta. La Audiencia limita, a nuestro juicio acertadamente, la discrecionalidad de los administradores para rechazar la inscripción de la transmisión (y extrae las consecuencias en punto al derecho de los adquirentes de las acciones a participar en la Junta y votar con esas acciones) y rechaza que se haya infringido el derecho de información porque en el orden del día no se explicitara la causa por la cual se proponía a la Junta la disolución de la sociedad. En cuanto a esto último, no debería olvidarse que la mayoría puede acordar la disolución de la sociedad sin necesidad de justificación alguna y, por tanto, tampoco debería ser necesario que los administradores den explicación alguna de por qué han incluido tal punto en el orden del día. La decisión de disolver y liquidar es una decisión libérrima de la mayoría social sin más límites que los derivados del abuso de derecho (ej: disolución acordada para apropiarse el socio mayoritario de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad v., art. 1705 y 1706 CC)

Derecho cambiario: pacto de favor, entrega de la letra pro soluto, expresión de la contemplatio domini, timbre en el pagaré

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011

La sentencia es notable porque, por un lado, enumera exhaustivamente los requisitos para considerar al tenedor de la letra como un "tercero cambiario",

aquel que sin ser parte en la concreta obligación cambiaria cuyo cumplimiento se reclama adquiere el título a título oneroso, de buena fe y por negocio cambiario no conectado por la norma al negocio subyacente, lo que requiere:
1) Que el acreedor no sea parte en la relación cambiaria cuyo cumplimiento se demanda.
2) Que haya existido tráfico o desplazamiento de la titularidad del crédito cambiario.
3) Que el tráfico sea cambiario, ya mediante endoso, ya mediante tradición en el caso de los endosos
en blanco o al portador, ya mediante la entrega del librador al tomador.
4) Que el negocio no esté conectado por la norma con el negocio subyacente
5) Que el tráfico sea oneroso.
6) Que el tercero adquiera el crédito de buena fe.

 

A continuación, establece las diferencias entre el tercero cambiario y el cesionario de una letra y dice que quien no tiene la condición de tercero cambiario, pero es tenedor de la letra,

queda habilitado para el ejercicio de las acciones cambiarias por el cauce del proceso especial, pero el deudor puede oponer frente al mismo las excepciones personales que tiene contra el cedente.

Dado que en el presente caso la letra no se ha transmitido por endoso, sino como consecuencia de una operación de descuento bancario, no operan los efectos taumatúrgicos característico de la circulación cambiaria, de tal forma que el cesionario en lugar de adquirir "todos los derechos resultantes de la letra de cambio" (o pagaré) a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria , adquiere, de conformidad con el artículo 24 de la propia Ley "todos los derechos del cedente", por lo que, en contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, frente al ejercicio de la acción cambiaria por el cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, el deudor cambiario puede oponer las excepciones que tiene frente al cedente, … afirmándose en la sentencia 339/2007, de 29 marzo , referida a la circulación de la letra de cambio pero en tesis aplicable a la del pagaré, que " la generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en
atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales".

Y aplica esta doctrina a las llamadas letras de favor (las que se emiten o aceptan sin responder a una operación comercial, sino simplemente para permitir al que recibe la letra – el tomador o el librador – obtener crédito bancario mediante el descuento de la letra.

36. De forma paralela, el tomador favorecido se obliga alternativamente:
1) A no presentar el pagaré al cobro en el caso de que llegado su vencimiento esté en posesión del mismo, previo rescate de ser preciso;
2) A proveer al librador de fondos con los que atender su pago en el caso de que no siendo el tenedor no haya procedido al rescate.
En definitiva, el pacto de favor es determinante de que el tomador asuma frente al librador la obligación de mantenerle indemne pese a la asunción de la obligación cambiaria frente a terceros acreedores cambiarios y, en el caso de ejercitar el mismo la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el deudor cambiario favorecedor puede oponer al acreedor favorecido la excepción personal de "pacto de favor" o "pacto de no pedir".

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, el obligado de favor puede oponer el "pacto de favor" frente a quienes se hallan en la misma posición que el tomador favorecido por ostentar la condición
de cesionarios ordinarios subrogados en su posición, que no han adquirido los derechos derivados del título cambiario, dada la inexistencia de endoso o circulación cambiaria, sin perjuicio,

La única duda que nos genera la sentencia – pero decisiva – es que, en el caso, el banco adquirió el pagaré por descuento y, claro, si ocurrió así, lo más probable es que el tomador del pagaré se lo endosara al banco, aunque fuera en blanco, de manera que no entendemos por qué el Supremo - ¡casando las dos sentencias conformes de instancia! – consideró que el banco no era un tercero cambiario.

 

Y esta Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2011 analiza un caso de entrega de la letra pro soluto (dación en pago de un crédito que ostentaba el endosatario frente al librador de un pagaré) y de las consecuencias de la insolvencia del deudor.

En esta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de abril de 2011 se insiste en que la mención del tomador es imprescindible para la validez del título (no caben pagarés al portador) pero se reitera la doctrina sobre la representación: aunque el representante no haga constar que actúa como tal – expresándolo así en la antefirma – la sociedad limitada de la que era socio único y administrador responde del pago del título cambiario.

En esta de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de abril de 2011 el problema es el contrario: se demanda al administrador que firma el título cambiario y este alega que se trataba de una deuda de la sociedad y que todos los indicios (cuenta de pago etc) así lo indicaban. La Audiencia rechaza el recurso del administrador sobre la base de la regla de carga de la prueba

En esta de la Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de abril de 2011 se rechaza que la insuficiencia o falta de timbre haga perder al pagaré el acceso al juicio cambiario

Excepciones causales en juicio cambiario: la exceptio doli

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de mayo de 2011 resume la doctrina sobre la oponibilidad de excepciones causales a terceros. Configura dos supuestos de hecho: que el tercero haya “intervenido de alguna forma en el contrato subyacente” (en el contrato entre librador y aceptante que dio lugar a la emisión de la letra) y que haya adquirido la letra “a sabiendas en perjuicio del deudor”. Lo primero implicaría que no es un tercero. Lo segundo, que es un tercero doloso. Sobre la distinción, v., el trabajo de Antonio Perdices

… como ya recogía la STS de 1 de diciembre de 2000 "Las excepciones cambiarias sólo pueden ser opuestas frente a determinados tenedores, en función de su respectiva naturaleza, y las extracambiarias, en principio, solamente pueden ser opuestas al demandante que haya sido parte en la relación personal sobre la que se funde la excepción de que se trate. No obstante, queda abierta la puerta a este tipo de excepciones por parte del deudor demandado frente al tenedor demandante cuando éste haya procedido en la adquisición de la letra a sabiendas del perjuicio del deudor (artículos 20 y 67 LCCh ). La doctrina
científica, seguida por algunas decisiones de las Audiencias Provinciales, propone la exclusión de la condición de tercero, con la consiguiente posibilidad de esgrimir frente a él la falta de causa del título, del adquirente a título gratuito o por negocio cambiario conectado con el negocio causal, por inexistencia o irregularidad del tráfico, en relación con la jurisprudencia que excluye de la condición de tercero a quien de alguna manera intervino en el contrato subyacente ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 , entre otras). Si concurren las pertinentes circunstancias, el deudor cambiario podrá alegar frente al tenedor en quien concurra la condición de tercero las excepciones fundadas en las relaciones personales que aquél tuviera con el librador o con anteriores tenedores de la letra. Tales excepciones - concluye la invocada Sentencia - constituyen modalidades de la denominada genéricamente exceptio doli. "

A lo que se ha de añadir, en base también a la citada Sentencia, que recoge doctrina de las de 4 de febrero de 1988 y 20 de noviembre de 2003 , "que cabe en el pagaré, no obstante ser cierto que al tercero que no ha sido parte en el contrato causal sólo pueden afectarle las excepciones nacidas de éste si hubiere intervenido de alguna forma en el contrato subyacente, aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulado con el librador o como testaferro; pero, de no darse los supuestos a que se ha hecho alusión, la letra funciona como título causal en las relaciones entre librador y tomador, entre endosante y endosatario y entre librador y librado , y como título abstracto en las demás."

La "exceptio doli" tiene por función la de romper la abstracción del título cambiario, de manera que el deudor pueda oponer al tercero, cuya condición de tal se ha creado artificiosamente, las excepciones extracambiarias, es decir, fundadas en sus relaciones personales con el librador y transmitente cuando el tenedor haya adquirido la letra con dolo, persiguiendo la inmunidad frente a las excepciones que se pudieran esgrimir, derivadas del negocio causal. La estimación de la exceptio doli tiene como efecto la oponibilidad del completamiento abusivo de la letra en blanco (artículo 12 LCCH ) o de las excepciones personales entre librador y librado al tenedor que haya adquirido el título a sabiendas en perjuicio del deudor (artículos 20, 22 y 67 LCCH ), perdiendo así el título su carácter abstracto frente al tercero cambiario.

Así la cuestión a determinar en el presente caso es la de si es oponible frente a dicho tenedor (MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SL) la excepción de compensación de crédito, prevista en el artículo 67.3ª de la LCCH , por la vía de la extinción del crédito cambiario (entre las mercantiles CONSTRUCCIONES MARTIN Y ALMAGRO SL Y AZOHIA PLAYA SL) cuyo cumplimiento se exige al demandado, ya que según el artículo 1156 del CC uno de los supuestos de extinción de las obligaciones es la compensación. Efectivamente el artículo 20 de la LCCH establece que el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
En el presente caso, en la medida en que se opuso la extinción del crédito cambiario en virtud de extinción de la obligación causal por la compensación efectuada entre las mercantiles AZOHIA PLAYA SL Y CONSTRUCCIONES MARTIN Y ALMAGRO SL; dicha extinción no es oponible a la entidad ejecutante MONTAJES Y CONSTRUCCIONES CYPRE SL, en la medida en que no consta acreditado, por la parte
ejecutada sobre la que recae la carga de la prueba, que dicha entidad haya intervenido de forma alguna en el negocio causal, ni que hubiere adquirido el título a sabiendas de que estaba pagado o extinguido. … ya que el endoso transmite todos los derechos resultantes de dicho pagaré( artículo 17 de la LCCH ), esto es transmite un derecho cambiario autónomo, de manera que el endosatario no es un simple sucesor en el crédito que la letra contiene, sino un nuevo titular frente al deudor y terceros, ya que adquiere no los mismos derechos que tenía el endosante, sino los derechos incorporados a la letra, es decir un derecho autónomo.

Y en esta de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de abril de 2011 se analiza un típico caso de letras firmadas por el comprador de una vivienda. El vendedor – Martinsa/Fadesa – incumple pero había transmitido las letras vía descuento al banco. El banco demanda el pago al comprador. Este opone la exceptio doli del banco y el tribunal la rechaza

La exceptio doli es una válvula de escape con la que romper el carácter abstracto del titulo cambiario cuando la transmisión del mismo se ha realizado con intención de evitar que el deudor cambiario pueda oponer causas personales que sí se podrían oponer al acreedor. Exige pues una connivencia entre el acreedor cambiario y aquél a quien se transmite el titulo. La concurrencia de la mala fe por la entidad bancaria ha de ser probada (al contrario que la buena fe - que se presume-) ya que la valoración de que la actuación se produjo de buena o mala fe se refiere al momento de la adquisición del titulo, como resulta del tenor literal del artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Además, no se puede presuponer ese ánimo fraudulento con relación a una entidad financiera cuya actividad económica es precisamente facilitar el crédito y asumir operaciones de descuento.
En el caso de autos no ha quedado acreditado en modo alguno, tal como reconoce la sentencia de instancia, que el banco tenedor (Banesto) hubiese obrado al adquirir las letras de cambio, por razón del
descuento de las mismas, a sabiendas en perjuicio del librado aceptante (Sr. Alberto ) , dado que, según consta acreditado documentalmente, el descuento se efectuó en fecha 27/6/2007, en una remesa de 236 efectos en total, en virtud de póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, de fecha 26 de abril de 1999, suscrita entre Banesto y Urbanizadora Inmobiliaria Fadesa SA, y por tanto, con mucha antelación a la declaración de concurso voluntario de la promotora por Auto de fecha 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña procedimiento núm. 408/08 y la consiguiente paralización de las obras de construcción de la vivienda comprada por el demandado, por lo cual el Banco tenedor de las tres cambiales las adquiere sin poder conocer el incumplimiento del contrato causal.

Y en la SAP Coruña 12 de abril de 2011 se aclara qué excepciones causales pueden oponerse en el juicio cambiario por su limitada cognición: sí nulidad de la obligación o incumplimiento total o esencial, no incumplimientos parciales o cumplimientos tardíos.

Y véase la SAP Madrid 6 de abril de 2011 para un ejemplo de cómo se efectúa la ponderación de la conducta del adquirente de la letra a efectos de determinar si concurre la exceptio doli. Hay que probar la intervención del tercero en la relación de provisión – en el contrato subyacente – y es un indicio fuerte de ausencia de dolo el que el adquirente de la letra lo sea a título oneroso y haya entregado los fondos correspondientes a la letra al transmitente.

Y la SAP Coruña 31 de marzo de 2011

Si en el acto de la vista la parte accionante rectifica su legitimación y quiere hacer valer su condición de cesionaria ordinaria, no hay ya un trámite procesal que permita a la parte accionada oponer las excepciones que pudieran asistirle como consecuencia de la nueva legitimación invocada --en el recurso se aportan datos concretos de numerosos procesos judiciales derivados de deudas de la cedente con la firmante--; sin que sea de recibo que ello pudiera introducirse, o exigirse, en el acto de la vista como una especie de réplica a la contestación a la oposición. El cambio de legitimación produce, dado el momento en que tiene lugar, una merma decisiva de las facultades de defensa del obligado cambiario, por lo que no puede ser admitido, y ello ha de llevar -pese a que gran parte de los argumentos de la parte accionada sean confusos o no ajustados a derecho- a que la excepción esgrimida frente a la legitimación concretamente invocada y que se reitera en la apelación, deba ser aceptada.

Ejercicio simultáneo de acciones cambiarias frente al aceptante y de acciones causales frente al librador por el banco descontante

La demandante, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, es tenedora, por endoso de "Dipecón, S.L.", de dos pagarés firmados por la demandada y opositora cambiaria, "Urbanísticas Motilleja, S.L.". El endoso tuvo lugar en el seno de una "póliza de crédito para negociación de documentos y créditos mercantiles" concertada entre la entidad bancaria y la endosante. El saldo de dicha póliza está siendo objeto de ejecución en otro proceso distinto.
Sobre la anterior base, la ahora apelante mantuvo en la primera instancia la excepción de "extinción del crédito cambiario" que, con los mismos argumentos, denomina "fraude procesal" en el escrito de interposición del recurso.
El argumento de la opositora se resume en la afirmación de que considera contrario a Derecho el ejercicio simultáneo de la acción cambiaria (basada en los pagarés) y de la acción ejecutiva (basada en la póliza), pues ello puede generar un enriquecimiento injusto a la Caja de Ahorros demandante, ya que puede cobrar dos veces el mismo crédito.
En la sentencia de primera instancia se destaca que, según la jurisprudencia, aún cuando se ejercite por el banco o caja una acción basada en una póliza de crédito, si las partidas que la integran derivan del descuento de efectos, una vez que el deudor efectúa el pago el banco o caja está obligado a entregarle los efectos sin perjudicar, al objeto de que él pueda ejercitar las acciones que le competen contra los obligados cambiarios. Y como, en el caso de autos, la posesión por parte de la Caja de los efectos acredita que no ha cobrado su importe de la entidad que se los endosó mediante descuento, concluye el Juez que no se había acreditado la extinción del crédito cambiario esgrimida. Según la doctrina científica y la jurisprudencia la obligación del banco consiste en que, en razón de su deber de diligencia, ha de intentar el cobro del crédito descontado a su vencimiento y debe realizar los actos que eviten que el crédito prescriba o se perjudique, pues, como ya se ha dicho, cuando el cliente pierde por omisión del Banco cualquier derecho que hubiera tenido si fuera titular del crédito se aplica el párrafo 2.º del artículo 1170 del Código Civil y desaparece la obligación de restituir del cliente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1985 [ RJ 1985\734]). Y como es evidente que el no ejercicio de las acciones supone su prescripción con el paso del tiempo, ha de concluirse que la acción cambiaria ejercitada por la Caja de Madrid no sólo no estaba prohibida, sino que era necesaria para evitar la prescripción y, con ello, el perjuicio de los efectos de cara al posible cobro se su importe mediante la vía ejecutiva también entablada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 27 de mayo de 2011

Zarah Leander

El inicio es poco prometedor, pero después…  Y Nina Hagen hizo una versión en los ochenta (por supuesto, ochentera, ochentera). Una canción de Zarah la utilizó Almodovar en “Qué he hecho yo para merecer esto”. Y otra que me gusta es esta (Eine Frau wird erst schön durch die Liebe)

Siglo XX: “Piensa antes de hablar”. Siglo XXI: “Googlea antes de tuitear”

En este lugar y vía @mrrotondo

¿No deberíamos copiar a Suecia en esto?

What Sweden also has, running in parallel with the state system, is a private school system. One paid for with vouchers. Such private schools (which can be profit seeking if that’s the way they want to set themselves up) get exactly the same amount of money per pupil as the local state run schools. From the same source as the state run schools, the local municipality.In fact, any two qualified teachers can start such a school and get such voucher payments for however many pupils they manage to attract.

Si no se reparten dividendos, ¿te puedes separar?

Me entero a través del blog de Juan Sánchez-Calero de los cambios introducidos en el Informe de la Ponencia al texto de la Ley de Sociedades de Capital. Lo más llamativo es que se introduce un derecho de separación del socio cuando la sociedad, teniéndolos, no reparta beneficios en un periodo de cinco años.

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1.A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Si, finalmente se aprueba, ¿se reducirán los litigios? Quizá, no. Se sustituirán litigios de impugnación de acuerdos sociales por litigios sobre valoración de empresas a efectos del cálculo de la cuota de liquidación del socio que se separa. Desde el punto de vista sistemático, la norma es muy importante para construir un derecho de separación/exclusión por justos motivos si se une a la incorporación a la Ley de la doctrina jurisprudencial sobre cuándo hay derecho de separación en caso de “sustitución” o “modificación sustancial” del objeto social.

Un problema con la formulación de la norma. Si la propuesta de los administradores es reservar los dividendos, ¿quiénes son los que votan “a favor de la distribución” si no se ha formulado ninguna propuesta en ese sentido?

Más sobre los derechos de defensa y la proporcionalidad en el Derecho Europeo: “single and continuous infringement”

¿Qué les parece esto?

29      Sin embargo, la demandante niega haber participado en una infracción única y continuada. Hay que recordar al respecto que, según la jurisprudencia, una empresa que haya participado en una infracción multiforme de las normas sobre la competencia mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretenden contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción, cuando se demuestre que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilícitos de los demás participantes o podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 87 y 203). Así pues, para considerar a una empresa responsable de una infracción única y continuada se requiere el conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes en la infracción.

O sea, que por participar en un cártel en el que cada empresa ha realizado conductas diversas, la empresa X que sólo ha realizado la conducta 1 puede der sancionada como si hubiera realizado las conductas 2, 3 y 4 – también prohibidas – porque otras empresas en el cártel las hayan realizado y todas esas conductas se consideran, objetivamente, como una infracción continuada.

¿Cómo se compagina esto con el respeto a que a uno no lo pueden sancionar por lo que haga otro?

Fíjense que ni siquiera hace falta que el imputado conociera las conductas ilegales de los otros. Basta con que pudiera conocerlas. Esto es como si alguien entra en un bar donde hay una pelea. Él participa en la pelea soltando un par de puñetazos y hay otros en la pelea que se dedican a partir la crisma a los contrarios con botellas de vidrio ¿debe responder el primero por asesinato si es posible identificar a los bárbaros que mataron a sus rivales a botellazos? Digo por asesinato, no por “participación en riña tumultuaria”

En la sentencia de la que está sacado el párrafo, se anula la Decisión de la Comisión que había sancionado con 100.000 euros a una empresa de transportes belga que facturaba un millón al año porque

30    … el mero hecho de que exista una identidad de objeto entre el acuerdo en que ha participado una empresa y un cartel global no basta para imputar a dicha empresa la participación en el cartel global. En efecto, la participación de la empresa en el acuerdo de que se trate únicamente puede expresar su adhesión al cártel global en el caso de que, al participar en dicho acuerdo, la empresa supiera o hubiera debido saber que con dicho comportamiento se unía al cártel global (sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, Sigma Tecnologie/Comisión, T‑28/99, Rec. p. II‑1845, apartado 45).

En nuestro ejemplo, “a la pelea”

31      Ahora bien, es preciso constatar que la Comisión no ha demostrado que cuando la demandante participó en el acuerdo sobre los Precios de Favor (Cover Prices) tuviera conocimiento de las actividades anticompetitivas de las demás empresas relativas a las comisiones, o que pudiera preverlas razonablemente. En efecto, la Comisión reconoce expresamente que la Decisión no se sustenta en medios de prueba específicos sobre el conocimiento por la demandante de los comportamientos infractores de los demás participantes. Alega que la demandante no niega haber tenido conocimiento del acuerdo sobre las comisiones y que omitió indicar hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción. Sin embargo, la demandante no está obligada en absoluto a indicar de propia iniciativa hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción, ya que la carga de la prueba incumbe a la Comisión. Ésta debe aportar ante todo la prueba de un hecho para que a continuación la demandante pueda refutarlo. Por lo demás, en la vista la demandante, a instancia del Tribunal, puso expresamente de relieve que no tenía conocimiento de los acuerdos sobre las comisiones. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado lo que le incumbía conforme a la carga de la prueba.

Pero esto es pan para hoy y hambre para mañana. Mañana, cuando la Comisión pruebe que la empresita sabía que las otras empresas en el cártel hacían otras cosas – distintas de las que hacía la empresa imputada – el Tribunal tendrá que inventarse otro truco para evitar la desproporción en la sanción que resulta del hecho de que se me condene por participar en un cártel muy grave (porque hay fijación de precios y reparto de mercados durante mucho tiempo) aunque mi participación fue parcial – solo me repartí mercados – y de escasa gravedad – lo hice ocasionalmente, por ejemplo.

35      Pues bien, de los motivos de la Decisión, y en especial de sus considerandos 307 y 345, resulta con claridad que la Comisión considera a la demandante responsable por su supuesta participación en una infracción única y continuada (en el cártel). Además, el hecho de que, no obstante la limitada participación de la demandante, para determinar la gravedad de la infracción en la que ésta había participado la Comisión haya aplicado un porcentaje del 17 % del valor de las ventas, es decir, el porcentaje único aplicado a todas las empresas interesadas, únicamente puede explicarse por el hecho de que consideró que esa empresa había participado en una infracción única y continuada. Por último, ese carácter de la infracción también parece haber influido en la apreciación de la duración de la participación en la infracción (véanse el considerando 380 de la Decisión y la sentencia del Tribunal de esta misma fecha, Gosselin/Comisión, T‑208/08, Rec. p. II‑0000, apartado 167).

Eso que hemos subrayado es el problema. Al TG le parece una barbaridad que a esa pequeña empresa le hagan responder con una sanción equivalente al 10 % de su facturación. Y lo justifica, como en el caso de la semana pasada, con una regla sobre carga de la prueba o de la argumentación.

Lo de la infracción única y continuada se ha salido de madre. Porque se utiliza para unir objetivamente varias conductas que constituyen, por separado, infracciones del art. 101.1 TFUE – lo que está bien – y, subjetivamente, para imputar toda la infracción a todos los participantes aunque la participación individual de una empresa concreta sea solo parcial – lo que está mal –.

En España, por Dios, no copiemos de Europa sino del Derecho Penal que es donde tiene su origen la figura del delito continuado. Que se aplica en beneficio y en perjuicio del reo, según los casos.