Libertad de convocatoria del consejo y libertad para destituir al presidente

SAP Barcelona 1 de abril de 2011

“El precepto establece una clara autonomía estatutaria o corporativa para la regulación del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo, por lo que cabe sostener un régimen de libertad respecto del orden del día en el que consten los asuntos a tratar en la reunión del consejo. La remisión a los estatutos veda el que pueda acogerse la acción de nulidad ejercitada con base en los supuestos defectos de la convocatoria. Es más, deviene recordar aquí el principio de revocación de cargos ad nutum que dispone el art. 68.1 de la LSRL , el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general aún cuando dicho asunto no conste en el orden del día. Y, aún cuando no sea un precepto directamente aplicable, si ayuda a sostener que el cese de un miembro del órgano de administración colegiado puede acordarse sin estar amparado, previamente, por el orden del día”.

Efectos de la cancelación registral de una sociedad y fundamento de la responsabilidad del administrador por incumplimientos de la sociedad

@thefromthetree

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2011

Son numerosas las resoluciones, provenientes tanto de los tribunales como de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, que niegan al asiento cancelatorio carácter constitutivo y relativizan su significación jurídica en relación con la extinción definitiva de la personalidad de la sociedad a la que se refiere. Así, entre otras muchas, en la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1996 se indica que ". es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. arts. 274 y 278 LSA ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad...". Y en el ámbito jurisdiccional, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por esta sección 28ª de la AP de Madrid, efectuábamos, en alusión a un precedente resuelto por la sección 14 ª, la siguiente cita literal: "..Este es el sentido de la afirmación que suele formular la doctrina al decir que la inscripción de la cancelación es declarativa. Quizá sería más correcto decir que se trata de una inscripción cuyo valor es meramente presuntivo y de carácter relativo: la cancelación registral meramente presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica; tiene carácter relativo, porque tal extinción surte plenos efectos contra los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra quienes no hayan cobrado sus créditos".

Los profesores Baltasar, Estanislao, Jaime y Pío están de acuerdo en que rige en Derecho español la business judgment rule

Aclarado lo anterior, tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Baltasar , Estanislao , Jaime y Pio , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 . Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregados de los intereses particulares de sus socios.

Es de la Sentencia de 4 de abril de 2011. Lo divertido es que el que ha procesado la sentencia para incluirla en CENDOJ ha cambiado, como hacen normalmente, los nombres de las personas físicas para que no puedan identificarse por los que acceden a la base de datos y ha cambiado también los de los profesores porque, que yo recuerde, en el gremio de mercantilistas no hay ningún Baltasar, Estanislao o Pío. Jaime, sí. Zurita. Pero no sé si ha escrito sobre eso.

Inducción a la terminación regular de un contrato

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. No hace falta ni entradilla:

La conducta del demandado, D. Federico , consistió en aprovecharse de su puesto de conserje de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, que desempeñaba desde hacía varios años merced a su condición de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aquélla una oferta de prestación de las mismas labores de conserjería y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a través de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada mancomunidad aceptó y le movió a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relación con JESER MADRID SL…

…. no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lícitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realizó la captación de un importante cliente de quien era su patrón mientras todavía estaba vigente su relación laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechándose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permitía su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; además, para asegurar la contratación de la nueva empresa que había creado captó a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quería ofrecer y se valió además de su conocimiento privilegiado de la relación para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas económicas que hacían difícil que la comunidad demandada pudiera rechazarla

El problema para el Juez se plantea a la hora de calificar la conducta de Don Federico. Porque – parece – que la conducta desleal es la inducir a la comunidad de propietarios a terminar regularmente su relación con JESER para que trabajase con él. No hay inducción a la infracción contractual. Hay inducción a la terminación regular de un contrato (el contrato con la comunidad de propietarios y los contratos de trabajo de las limpiadoras) que sólo es desleal, de acuerdo con el art. 14.2 LCD 

“cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas

Pero los jueces de la Sec 28 no aducen este precepto, sino la cláusula general del art. 4 LCD lo cual resulta poco convincente porque es doctrina jurisprudencial que no se puede recurrir a la cláusula general para ampliar el ámbito de aplicación de alguno de los tipos de los artículos 5 y siguientes de la Ley: si es alguna de las conductas tipificadas en dichos preceptos, han de cumplirse todos los requisitos de los tipos correspondientes para poder calificar como desleal la conducta.

Tampoco sirve de ayuda el recurso al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, a pesar de que el ponente lo intenta porque no se vé cuál es el esfuerzo de JESER (¿el de captar el cliente hace años?) del que se aprovecha Don Federico:

“Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entrañen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es así no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen además medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado”.

Esta argumentación podría hacer encajar la conducta de Don Federico en el art. 14.2 entendiendo que estamos ante circunstancias “análogas” al engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado etc. Normalmente, estos casos son menos difíciles porque el empleado que se lo monta por su cuenta se lleva secretos empresariales – listas de clientes cuando lo son – o engaña a los clientes o denigra a su empleador. En el caso, podríamos considerar que las condiciones que JESER ofrecía a la mancomunidad eran un secreto comercial y que si la conocía D. Federico era con deber de reserva. E, intuitivamente, la deslealtad de D. Federico reside en que iba “a tiro hecho” porque sabía que su oferta era mejor que la de su empleador.

Quizá el problema resida en que estos casos se lleven por vía de competencia desleal cuando a lo que nos enfrentamos es a un incumplimiento contractual de Don Federico. Ha transgredido la buena fe contractual al ofrecerse al cliente de su empleador aprovechando la información del a que dispone como trabajador y estando todavía en vigor su contrato de trabajo. Pero ¡váyase Vd., a los juzgados de lo social a demandar a su ex-empleado pidiendo que sea condenado a indemnizar daños y perjuicios!

Disolución por enfrentamiento entre socios al 50 %

SAP Madrid 8 de abril de 2011 Un caso típico y la solución ya generalizada: en sociedades de dos socios al 50 %, una situación de enfrentamiento abierto entre los socios (había querellas por medio) justifica la disolución. Lo único de especial es que la Juez de instancia se pronunció sobre la inexistencia de prejudicialidad penal en la audiencia previa (v., art. 40.3 LEC que dice que la suspensión se acordará “mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia”). En cuanto a la disolución, la Audiencia considera irrelevante que la empresa fuera viable económicamente y considera suficiente cualquier manifestación del enfrentamiento abierto entre los socios. En particular, basta con que el socio que quiere disolver lo haya incluido – la disolución – en el orden del día de una Junta.

Y, en esta del mismo 8 de abril de 2011, lo divertido – y pasó por segunda vez – es que la socia al 50 % que consigue que no se apruebe ningún punto del orden del día de una Junta presenta, no obstante, una demanda pidiendo que se declare la nulidad “de la Junta”. El Juez de 1ª Instancia desestima la demanda con costas y le advierte de que no apele, que le van a cascar otra vez en apelación. Y, efectivamente, en apelación, le cascan: si no hay acuerdos impugnables, no es posible impugnar. No se impugnan las “juntas” o los “consejos” sino los acuerdos adoptados en una junta o en un consejo”. ¿Pobre abogado o abogado pobre?

No se puede impugnar un “acuerdo social de convocatoria”: o se impugna el acuerdo del consejo o los acuerdos de la junta por defectuosa convocatoria

Se trata de la SAP Madrid de 11 de abril de 2011

Si observamos el suplico de la demanda se impugna un "acuerdo social de convocatoria" de Junta General publicado en el BORME en fecha 31 de enero de 2007, pero no se impugna un acuerdo del Consejo de Administración y, en concreto, el acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de 8 de enero de 2007. Es más, lo que sustenta la demanda es que la convocatoria es nula por haber sido publicada sin reunión del Consejo de Administración. Al mismo tiempo se alude a una reunión del Consejo cuyos acuerdos no son impugnados.

Es manifiesto el defecto de tal planteamiento, puesto que no cabe la impugnación del acto mismo de la convocatoria, como acto del "Presidente" del Consejo a modo de "órgano social". Si la parte sostiene que la convocatoria fue publicada sin reunión alguna del órgano de administración lo que debe impugnar son los acuerdos adoptados en la Junta General correspondiente, una vez se celebre, por defecto de convocatoria.Si por el contrario sostiene que el acuerdo del Consejo delegaba en la Presidenta unas facultades indelegables en orden a la convocatoria, podía impugnar el acuerdo del Consejo de 8 de enero de 2007. Lo que no cabe es impugnar una "convocatoria publicada en el BORME", o un "acuerdo social" de dicha convocatoria, que al tiempo se dice que no existe como tal (que no fue acordada por el Consejo de administración o, lo que es lo mismo, fue publicada sin reunión alguna, según dice el titulo del Fundamento de Derecho Segundo de la demanda). Realmente ya no se sabe que es lo que la demandante pretende impugnar: ¿una decisión de la Presidenta que denomina "acuerdo social", ¿el anuncio de la convocatoria?, ¿la convocatoria misma?.

Nulidad de fusión

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 ordena la cancelación de todas las inscripciones en el registro mercantil siguientes a la inscripción de la fusión una vez que ésta se anula. La solución sorprende porque, de acuerdo con el art. 47.3 de LMESM, la nulidad de la fusión no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas a cargo de la sociedad resultante de la fusión, lo que es una clara expresión de la idea – propia de la nulidad de sociedades – según la cual, los efectos de la nulidad son ex nunc y no ex tunc, es decir, que la nulidad de la fusión, como la nulidad de una sociedad deben dar lugar a la disolución de la sociedad/a deshacerla.

El problema

Cierto es que la demanda se estructura, principalmente, sobre la idea de la incorrecta constitución de la junta, toda vez que la composición accionarial reflejada en la lista de asistentes corresponde a los porcentajes de participación en el capital social resultantes de la operación de fusión, obviándose con ello, señala el actor, los dictados de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid de 3 de julio de 2006 declarando nulos el acuerdo de fusión y el de aprobación del balance de fusión adoptados en la junta general de NOREL, S.A. celebrada el día 29 de junio de 2001 y la "expectativa de nulidad" de la junta cuyos acuerdos se impugnan derivada de la sentencia en cuestión escrito de demanda se esgrime explícitamente la firmeza posterior de la meritada sentencia (a efectos aclaratorios debemos precisar que la sentencia en cuestión no era firme al tiempo de adoptarse los acuerdos controvertidos, pero sí al de interposición de la demanda) como causa determinante de la nulidad de la junta (en concreto, penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho VI - Fondo del asunto), por lo que la tacha que se hace a la resolución impugnada se revela carente de fundamento.

No lo entiendo.

Lista de asistentes a la junta, abuso de derecho y remedios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 se ocupa de un enrevesado asunto societario. El socio supermayoritario dona a uno de sus hijos una parte de las participaciones y, a la vez, se acuerda en una junta conceder a las participaciones donadas un derecho de voto quíntuple. El mismo socio supermayoritario dice, cuando el donatario hace valer la donación y su privilegio de voto y pretende que así se refleje en el libro registro de socios de la sociedad y en las juntas generales, que él nunca donó nada ni, por supuesto, atribuyó voto quíntuple a esas participaciones. El socio supermayoritario se muere y deja en herencia esas participaciones, presuntamente donadas, a otros hijos que, con la mayoría, convocan junta para eliminar el privilegio de voto.

¿Qué artículos jurídicos españoles han resistido bien el paso del tiempo y siguen siendo relevantes (valen capítulos de libros)?

Vamos a ir haciendo una lista.
Uno, C. PAZ-ARES, “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, LA LEY, 11-IV-1997 y La terminación de los contratos de distribución. . En Revista de Derecho Mercantil, n.º 223, 1997
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Interferencia de tercero en la subasta de una compañía

Es un caso norteamericano. Una compañía está en venta. Sus administradores organizan una subasta para obtener el mayor precio posible. Celebran contratos con los postores que limitan la libertad de actuación de éstos. El postor nº  1 gana la subasta y el postor nº 2, infringiendo su contrato con la empresa objeto de subasta hace pública una oferta que supera la del postor nº 1. El postor nº 1 exige a la empresa objeto de subasta que obligue a 2 a cumplir con el contrato pero se ve obligada a mejorar su propia oferta. Entonces, demanda a 2 por “tortious interference” o lo que llamamos en España “lesión extracontractual de un derecho de crédito” o “tutela aquiliana de un derecho de crédito” que implica aplicar el art. 1902 CC o, si se cumplen los requisitos del art. 2 LCD, entender que estamos ante un caso de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias particulares que lo hacen desleal (art. 14 LCD).  El caso está narrado aquí

Curso de AED en Harvard

Es una experiencia fantástica. El que se lo pueda permitir o tenga quien le pague el viaje, debería asistir. La información.

Cómo hacer reformas sin pisar demasiados callos: la regulación dual

Todos están de acuerdo en que, para transformar el “modelo productivo” español hay que reformar el mercado de trabajo, favorecer la creación de empresas y aumentar las exportaciones. Hacer las reformas correspondientes es muy difícil, sobre todo, porque los perdedores en tales reformas están bien organizados y los políticos que podrían llevarlas a cabo temen perder apoyos. En alguna entrada nos hemos referido a la “regulación dual” como una estrategia reguladora que permitiría avanzar. Brasil la utilizó para reformar su raquítica bolsa, con éxito. Y Alemania la utilizó para crear empleo poco cualificado. Una estrategia semejante podría funcionar en España.

Así, en relación con el mercado de trabajo, podría adoptarse una regulación revolucionaria: el régimen de los contratos de alta dirección (prevalencia absoluta de los pactos entre las partes, 7 días de salario como indemnización por despido) se aplicará a todos los trabajadores cuyo salario sea superior a 3000 euros mensuales (50.000 euros brutos al año, tal vez puede pensarse en 2500/45000). La inflexible y asfixiante regulación laboral quedaría para aquellos que, razonablemente, están menos protegidos por el mercado: los que ganan salarios bajos y los empresarios podrían decidir, vía salario, en cuánto valoran la flexibilidad. En Italia tienen algo parecido: el régimen laboral de las pequeñas empresas (hasta 20 trabajadores) es mucho más flexible y menos oneroso para los empresarios que el de las grandes. Esta alternativa quizá sea más eficaz (afecta a más trabajadores) pero más injusta socialmente.

En relación con la creación de empresas, la solución podría pasar por unas "vacaciones regulatorias”: el que quiera crear una empresa dispondrá de 18 meses desde que se apunte en una página web para “vivir en la ilegalidad” sin más límites que el código penal. No tendrá que constituir una sociedad, no tendrá que obtener un NIF, no tendrá que dar de alta a sus trabajadores en la seguridad social ni solicitar autorizaciones o licencias administrativas, no se le podrán imponer sanciones administrativas (el Código Penal, sí). Bueno, tendrá que hacerlo todo eso al cabo de los 18 meses. Pero si las cosas le van mal, cerrar no le costará nada. Y será decisión suya – constreñido por el mercado – la de ir legalizando su actividad. A la vez, estas vacaciones regulatorias nos proporcionarán información valiosísima sobre las regulaciones más intrusivas y menos eficientes.

Las cajas de ahorro: sus reglas de gobierno las ayudaron a florecer y sus reglas de gobierno han contribuido a su ocaso

Hacia el 2000 empecé a leer cosas sobre la historia de las cajas de ahorro porque, a partir del gran libro de Henry Hansmann The Ownership of the Enterprise (1996) me interesó mucho entender por qué sobreviven en los mercados empresas gobernadas, no por los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – sino por otros interesados o titulares de los factores de la producción: los trabajadores en el caso de las cooperativas, los clientes en el caso de las mutuas… Por otro lado, el análisis de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo resultaba también de gran interés: las fundaciones y las asociaciones como titulares de empresas. ¿Qué ventajas presentaban en su gobierno y financiación que les permitían sobrevivir en un mercado competitivo donde la inmensa mayoría de las empresas tenían la forma de sociedades anónimas?

Así que empecé a leer cosas de historia de las Cajas de Ahorro y artículos de teoría económica sobre el gobierno de las entidades de carácter mutualista. Y me puse a escribir. La idea era calificar a las Cajas como “mutuas débiles” (todo para el depositante pero sin el depositante) en su origen que se fueron convirtiendo en fundaciones públicas. Y escribí estas páginas (no) terminadas en 2006/2007 como se apreciará por la bibliografía que se cita. Como no pienso reescribirlas y creo que hay alguna idea interesante, aprovecho el blog para colgarlas. En todo caso, los orígenes de la Caja de Madrid y su relación con el Monte de Piedad son fascinantes: cuando el Gobierno quiso dirigir las inversiones de la caja a la deuda pública, los madrileños sacaron su dinero en masa y cuando se fusionó la caja con el monte de piedad, hicieron lo propio (porque preveían los conflictos de interés entre depositantes y prestatarios)

La pregunta: ¿por qué si los gestores de las cajas tenían especiales incentivos en las últimas décadas para evitar cualquier estrategia arriesgada han sido las cajas las que se han embarcado en la estrategia de crecimiento más agresiva y las que más han concentrado sus riesgos en un sector de la economía claramente hipertrofiado? Y la respuesta: no tenían mecanismos internos de control de riesgos – porque no los habían necesitado en el pasado dada la escasa discrecionalidad de las inversiones que emprendían – y estaban, antes de que la burbuja empezase a formarse, “especializados” en el sector. A lo que se añade, un talento gestor inferior a los bancos.

¿Se puede contar con menos palabras?

A lot of observers understood we had a housing bubble — Dean Baker, for instance, had been sounding the alarm for years — but few of the housing skeptics saw everything going on behind the bubble: That the subprime mortgages had been packaged into bonds, that the bonds had been sliced into tranches, that the formulas being used to price and rate the tranches got the variable expressing correlation wrong, that an extraordinary number of banks had purchased an extraordinary amount of insurance against getting that correlation wrong from AIG, that AIG had also priced the correlation wrong and would be unable to pay its debts in the event of a meltdown, that a meltdown would freeze the mostly unregulated shadow market that major financial institutions and players used to fund themselves, that the modern financial system was so fragile that an uptick in delinquent subprime mortgages could effectively crash the global economy

Ezra Klein What ‘Inside Job’ got wrong

Reducir/eliminar el capital mínimo (es lo que) incrementa la constitución de sociedades limitadas

In all reform countries, average daily incorporations increased considerably in the year after the reform came into force, most conspicuously in Hungary by around 85 percent. In Germany, incorporations are driven by the UG, for which the minimum capital requirement has been abolished. All private LLCs in the reform countries show two-digit growth rates with the exception of the German non-UG GmbH, which lost on average 3 percent after the reform went into force. The smallest increase in incorporations occurred in Spain, the only reform jurisdiction which did not cut the statutory minimum capital requirement.

Reiner Braun/Horst Eidenmüller/Andreas Engert/Lars Hornuf “Does Charter Competition Foster Entrepreneurship? A Difference-in-Difference Approach to European Company Law Reforms”: http://ssrn.com/abstract=1827962

Los resultados españoles se explican, en parte, porque España tiene uno de los capitales mínimos más bajos de Europa (3000 euros) pero, no cabe duda ya que el principal obstáculo a la constitución de sociedades – que no a la creación de empresas – es el capital mínimo. Del trabajo, no nos convence que este tipo de reformas incremente el número de empresas de modo significativo. Porque la forma de determinarlo que utilizan los autores (ver qué pasó con la constitución de sociedades de personas en el mismo período) no incluye la más probable alternativa a la constitución de una sociedad limitada para un emprendedor: no constituir ninguna forma societaria. Pero en Alemania, donde la inscripción del comerciante individual es obligatoria, los resultados parecen confirmarse.