Siempre puedes tener demasiado de algo bueno

foto: @thefromthetree

John Kay escribió la semana pasada una columna sobre Shiller. Viene a decir que el profesor de Harvard es, a la vez, Dr. Jekyll (advirtiendo de la exuberancia irracional de los mercados y las fluctuaciones de los precios inexplicables si no es porque la gente no actúa racionalmente) y Mr Hyde proponiendo la creación de nuevos mercados financieros que – reconoce – serán utilizados más para especular que para gestionar y asignar eficientemente los riesgos.

Y, añade, que la contradicción entre estas dos afirmaciones solo puede ser negada por quien no crea en la máxima según la cual podemos tener un exceso de algo bueno (“too much of a good thing”):

“Nadie debería morir de hambre, pero eso no significa que la gente deba comer el máximo posible. Un país que careciera de sistema financiero sería muy pobre pero de ahí no se sigue que cuanto mayor sea el sistema financiero, más próspero será el país”

Esta es una forma de razonar que los juristas entendemos muy bien. Cuando Paz-Ares escribió de la responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo aplicó el razonamiento: llega un momento en que añadir responsabilidad a los administradores no aumenta el valor de la empresa. Conduce a la parálisis o al conservadurismo excesivo. Y a mí me gusta decir que, en la práctica profesional de la abogacía, hay – a veces – un exceso de calidad. Es decir, el coste marginal de incrementar la calidad del producto que se ofrece al cliente es muy superior al valor (para el cliente y la Sociedad) del incremento de la calidad. Generalizando,

(i) La finalidad de una norma – por muy deseable que sea – no puede perseguirse sin límite. A partir de un momento, el coste social del enforcement en términos de recursos invertidos en lograr su vigencia efectiva y, sobre todo, en las pérdidas en la consecución de otros fines sociales deseables que son incompatibles o que entran en conflicto con el de la norma, superan a los beneficios sociales de lograr dicha vigencia efectiva. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia yerra cuando, en aplicación de la doctrina del “efecto útil” del Derecho Europeo hace prevalecer el objetivo de protección de la competencia reflejado en los arts.101 y 102 del TFUE sobre cualquier otro valor o principio que no esté igualmente presente en las normas que le encargan aplicar. Singularmente, los valores de la libertad de empresa y la libertad de contratación, valores que, seguramente, serían realzados por un legislador omnisciente. En definitiva, no hay comidas gratis tampoco al garantizar la vigencia efectiva de las normas.

Cómo dejar de salvar a los bancos

"Vigilar es nuestra arma", Vía María Dubovikova

En este artículo (Viral Acharya, Hamid Mehran, Til Schuermann, and Anjan Thakor Robust Capital Regulation) se hace una propuesta – crear una cuenta de capital especial en el balance de los bancos constituida con beneficios no repartidos e invertida en deuda pública – para reducir el coste para los contribuyentes de los rescates bancarios. Lo especial de esa cuenta de capital es que, si el banco deviene insolvente, el Estado se queda con el dinero de esa cuenta. Aunque no somos expertos en la materia, no creemos que los acreedores de los bancos – los llamados a vigilar a los gestores y a los accionistas de los bancos – vayan a vigilar y controlar más a los bancos por el hecho de que sepan que esa cuenta de capital existe- Descontarán igual que el Estado salvará al banco. Nos gusta más la idea de un impuesto pigouviano sobre la deuda bancaria de manera que acreedores y bancos internalicen el riesgo de la quiebra del banco. Pero el artículo explica muy bien por qué los bancos son empresas tan endeudadas y por qué sus gestores tienen incentivos, llegado cierto punto, para irse al casino y jugarse los depósitos al rojo o al negro, como explicamos en otra entrada.

El punto de partida es que la relación entre capital y activos de una empresa manufacturera es de más del 50 %, es decir, si tiene activos que valen 100, tiene un capital de por lo menos 50. Esa proporción es del 29 % para las compañías de seguro y del 12 % para los bancos. Los bancos están muy endeudados – se dice – porque los depósitos de los clientes (deuda) es también un factor de producción, es decir, los bancos usan los depósitos para hacer préstamos pero también para proporcionar liquidez y servicios de pagos a los depositantes. Si los depósitos son deuda, los bancos tendrán mucha deuda. Pero eso explicaría que los bancos tienden a ser grandes, no que no puedan añadir capital a esas deudas.

Además del argumento fiscal (los intereses son deducibles), el argumento más extendido es el de la eficiencia del endeudamiento como mecanismo de vigilancia de los gestores. Si un banco corre más riesgos que otro, los acreedores le exigirán un tipo de interés mayor.  Y, sobre todo, si los depositantes no están asegurados, retirarán sus depósitos cuando sospechen que el banco puede quebrar. La retirada de fondos informa al resto de los depositantes lo que fuerza a una liquidación del banco, lo que debería inducir a los gestores a ser prudentes.

Pero cuando el problema afecta a más de un banco – en crisis o depresiones – el control de los acreedores no funciona. Los incentivos de acreedores para vigilar y de los gestores para no tomar riesgos excesivos se diluyen porque se cuenta con que los bancos serán salvados por el contribuyente. A lo que hay que añadir que este control se vuelve más difícil en el caso de los bancos por

“the greater ease with which banks can change their asset mix and keep it hidden from all but the most diligent and skilled monitors is likely an important reason”

Llegado un cierto nivel de endeudamiento, sin embargo, el efecto de disciplinamiento de los gestores por los acreedores se ve anulado por el riesgo moral. Los gestores tratan de maximizar el valor del banco para sus accionistas y adoptan decisiones cada vez más arriesgadas, las únicas que proporcionarán rentabilidad suficiente – si salen bien – como para que quede algo después de pagar a los acreedores y, por tanto, que han de ser muy arriesgadas si el banco está muy endeudado.

the bank is caught between a rock and a hard place in its choice of a privately optimal capital structure. If the bank does not choose a sufficiently high amount of leverage, then its creditors do not have enough “skin in the game” to find the investment in monitoring worthwhile. They could threaten the bank with liquidation for observed underperformance, thereby imposing the necessary market discipline. However, if the leverage ratio is too high, asset-substitution moral hazard is triggered, and the bank may be induced to take excessive risk at the creditors’ expense, thereby expropriating wealth from the creditors and depositors to the benefit of the shareholders

Lo peor es que es que los acreedores, conscientes de la existencia de la red de seguridad que proporciona el salvamento público, dejan de vigilar y el precio de la deuda se vuelve insensible al nivel de riesgo del banco concreto. Así, un mayor nivel de endeudamiento no se traduce en un mayor coste de la deuda. Y a eso hay que añadir el riesgo sistémico

The presence of the safety net—deposit insurance and the role of lender of last resort—upsets the balance of a finely tuned capital structure… enough equity capital to attenuate asset-substitution moral hazard, yet not so much as to water down the market discipline provided by uninsured creditors. In addition… bank risk taking has an important collective or systemic dimension. Banks can choose to take not only excessive idiosyncratic risk, but also risk that is highly correlated across banks (for example, by engaging in “herding” behavior on similar asset classes for lending or investment purposes).If all banks choose excessive and highly correlated risks, they are likely to fail together. And faced with industrywide failures, regulators are more likely to step in and bail out banks because such an industry collapse would have potentially devastating real economic effects

¿Y quién paga el salvamento de los bancos? Los beneficiados son, prima facie, los acreedores de los bancos. Los accionistas suelen perder el valor de sus acciones. Pero, como esta transferencia de fondos desde el contribuyente a los acreedores es anticipada por éstos cuando conceden crédito a los bancos en primer lugar, en realidad, los beneficiados del salvamento son los accionistas, empleados y gestores de los bancos que pueden endeudarse a menor coste que una empresa manufacturera porque los acreedores cuentan con el salvamento público. Al “subvencionarse” la deuda de los bancos, éstos recurren a la deuda en mayor medida de lo que lo harían en otro caso. Se endeudan más y se alcanza el punto en que la estrategia del casino que hemos descrito antes, predomina.

¿Y si en vez de subvencionar el endeudamiento, se gravara con un impuesto?

Canción del viernes en sábado Tegan & Sara: Call It Off

Gracias Elena!

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y concurso

Los artículos. 50.2 y 51 bis 1 de la Ley Concursal  regulan, desde hace poco, los efectos de la declaración del concurso sobre la acciones contra los administradores. En concreto, el art. 50.2 LC dice que

2. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior.

Y en el 51 bis 1.

1. Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

Lo que parece significar ("acciones de reclamación de obligaciones sociales") que son acciones ejercitadas por acreedores de la sociedad exigiendo que el administrador pague una deuda de la sociedad. En concreto, son casos de responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad por falta de disolución cuando concurre causa legal (art. 367 LSC).

A contrario, parece que no se aplicará ni la inadmisibilidad ni la suspensión cuando la demanda contra los administradores exigiéndoles el pago de una deuda contraida por la sociedad no se funde en la omisión de la disolución sino en cualquiera de los fundamentos que se agrupan - a nuestro juicio solo formalmente - bajo la llamada "acción individual" de responsabilidad (art. 241 LSC). Por ejemplo, porque el administrador haya interferido en la relación entre el acreedor y la sociedad provocando el incumplimiento de ésta o porque haya generado en el acreedor la confianza en que la sociedad pagaría o porque haya incurrido en culpa in contrahendo con ocasión de la celebración del contrato entre la sociedad y el acreedor o porque el administrador haya causado personalmente el daño (en el ejercicio de sus funciones) al tercero que ahora reclama la indemnización (art. 1902 CC) etc.

¿Basta con que el acreedor apoye su demanda en el art. 241 LSC en lugar de hacerlo en el 367 LSC para que no sean de aplicación los artículos mencionados? Los elementos del supuesto de hecho de una y otra norma son distintos, pero pueden darse todos ellos en muchos casos por lo que el demandante tiene una cierta capacidad de elección. Una razón más para rechazar las doctrinas que consideran que existe efectivamente una "acción individual" de responsabilidad.
Respecto de la acción social, v., el art. 48 quater LC.

Servicios incluidos pero no solicitados

Hay consumidores que son especialistas en extraer todas las ventajas del producto o servicio que compran. Los jubilados aprovechan más, ceteris paribus, las ofertas de los supermercados. Simplemente, dedicar tiempo a leer los folletos y comparar tiene un coste de oportunidad menor para ellos que para un abogado de postín que cobre varios cientos de euros por hora. Lo mejor es que, actuando así, estos jubilados benefician también a los consumidores que no se molestan (no les compensa) en comparar precios y ofertas siempre que los oferentes no puedan discriminar, esto es, si han de ofrecer los mismos precios o las mismas condiciones a todos los clientes. Porque para atraer a estos jubilados como clientes, habrán de hacer buenas ofertas, de manera que les interesará hacerlas si pueden extraer algún beneficio (marginal) de vender a este grupo de consumidores una vez descontado el menor beneficio que obtendrán de los demás clientes (a los que podrían vender más caro). Es decir, las empresas han de preguntarse si, cobrando más a los consumidores intramarginales, ganan más que cobrando menos a todos y captando, a la vez, nuevos clientes.

Un consumidor de los que "buscan, comparan y si encuentran un precio más bajo, compran" el producto o contratan el servicio examinará las prestaciones de cada oferta. El oferente A ofrece una tarifa plana pero con un límite de bajada de datos. El oferente B ofrece una tarifa plana más cara pero sin límite. El oferente C ofrece SMS gratis etc. Cualquier comportamiento que dificulte - haga más costosa - la comparación beneficia a los incumbents, o sea, a las empresas ya instaladas en el mercado y perjudica a los entrantes, que tienen que hacer una oferta "claramente mejor" y no solo "un poco mejor" para afianzarse en el mercado porque si su oferta es "sólo un poco mejor", los consumidores no cambiarán ante el temor que siempre inspira el nuevo más los costes de cambiar (switching costs) y, sobre todo, por la dificultad para apreciar si, efectivamente, es mejor la oferta del nuevo entrante.

La comparación se hace mucho más costosa si el producto o servicio tiene varias dimensiones y las ofertas no son homogeneas. ¿Cómo se comparan dos pólizas de seguro si ambas ofrecen la misma cobertura pero, una de ellas nos ofrece descuentos al adquirir limpiaparabrisas, neumáticos, seguros médicos, viajes al Caribe, tramitación de la renovación del carné de conducir y la otra nos incluye un seguro de asistencia en viaje, coche de sustitución cuando estemos a más de 50 km de nuestro domicilio - pero no a menos - una franquicia de 150 euros y descuentos en los parques de atracciones, entradas gratis para el tenis y la ópera o tramitación gratuita de la transferencia del vehículo?

Solo un jubilado que no tuviera nada más ni mejor que hacer en todo un año podría extraer todo el "excedente del consumidor" en un mercado en el que las ofertas sean de este tipo. Para el común de los mortales, las ofertas más atractivas son las simples: el seguro completo al precio más bajo. Y ya me buscaré un gestor baratito para hacer la transferencia o la renovación del carné de conducir o una buena agencia de viajes cuando quiera irme de vacaciones al Caribe. Porque, en el peor de los casos, cuando tengo que transferir el coche o renovar el carné no recuerdo que mi compañía de seguros me ofrece el servicio gratuitamente, no aprovecho la ocasión y acabo preguntándome por qué mi compañía de seguros no me rebaja el coste de esos servicios en la prima que le pago cada año y me deja que sea yo el que elija al gestor, o a la agencia de viajes.

La increíble aventura de la tramitación parlamentaria de un Real Decreto-Ley sobre fusiones y escisiones

1. El Boletín Oficial de las Cortes Generales de hoy 6 de junio, publica el Informe de la Ponencia del Senado sobre el Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo). La ponencia ha incluido dos cambios de cierta envergadura en nuestro Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores, cambios que se añaden a la suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC que reconocía un derecho de separación en caso de sequía de dividendos.

Los dos cambios han sido resumidos perfectamente por la prensa: se vuelve a permitir que las sociedades cotizadas limiten el número máximo de votos que puede emitir un solo accionista (art. 527 LSC) y se impone una obligación al que realiza una oferta voluntaria de adquisición de acciones de hacerla a un "precio equitativo" si la sociedad cuyas acciones son objeto de la oferta ha sufrido distorsiones en su cotización como consecuencia de una confiscación o nacionalización de sus activos.

2. Técnicamente, se modifican los artículos 188 y 527 LSC. El primero, para "mejorar" su tenor literal. El precepto dice ahora, en su apartado 3, que

"En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas.

Es decir, que antes de esta reforma, la limitación afectaba solo a las acciones pertenecientes a una sociedad o a un grupo de sociedades. Con la nueva redacción, el ámbito de aplicación subjetivo de la limitación puede ampliarse estatutariamente

“3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.”

En cuanto al art. 527, no se suprime, sin más, la prohibición de limitar el voto, sino que se establece que las limitaciones que se incluyan en los estatutos - válidas - dejarán de tener efecto si el oferente logra que acepten su oferta

"un porcentaje igual o superior al 70 % del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado".

¿Qué quiere decir esto? En pocas palabras, lo que significa es que el legislador ha "escuchado" a quienes sostenían que la eliminación del número máximo de votos que podía emitir un accionista podía facilitar las llamadas "tomas subrepticias de control", esto es, las tomas de control efectivo por parte de un accionista significativo sin superar el 30 % y, por tanto, sin obligación de lanzar una OPA por el 100 %. Con la nueva redacción, si el que pretende hacerse con el control de una sociedad que incluya en sus estatutos una limitación al número de votos que puede ejercer (p.ej., como suele ser habitual en España, al 10 %) lanza una OPA y obtiene más de un 70 % de aceptaciones, el límite del 10 % de los estatutos no le afectará y podrá tomar el control efectivo de la compañía.

La excepción - esto es, la limitación del número de votos que podrá emitir seguirá en vigor - se establece para aquellos oferentes cuyo Derecho o cuyos estatutos no prevean una regla semejante a la del art. 527 LSC. Esto es complicado de explicar. Supongamos que una sociedad brasileña tiene, en sus estatutos, una limitación al número de votos que puede emitir un accionista. Supongamos también que esas cláusulas están permitidas en Derecho brasileño. Supongamos, por último, que esa sociedad brasileña lanza una OPA sobre una cotizada española y obtiene más del 70 % de aceptaciones. Pues bien, salvo que el Derecho brasileño o los estatutos de la sociedad brasileña prevean que, para el caso de una OPA sobre sus acciones, la limitación de voto expirará si el oferente obtiene el 70 % de aceptaciones, la limitación del número de votos contenida en los estatutos de la española seguirá en vigor "para ella", esto es, para la brasileña. Esto de la "neutralización" proviene de la Directiva europea sobre OPAS y es un ejemplo extraordinario de lo del camello y el dromedario cuando se negocia en Bruselas.

Lo divertido es el Derecho transitorio. La modificación legal que prohibió las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista de una cotizada no incluyó una disposición transitoria y se limitó a establecer el plazo de un año para que las sociedades afectadas modificaran sus estatutos y ordenando que, si transcurría este plazo sin haberse suprimido, se tuvieran por no puestas (para las que entraran a cotizar) y declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas existentes. Las sociedades cotizadas han mantenido las cláusulas estatutarias correspondientes. Se plantea ahora la cuestión de la aplicación de la nueva reforma por parte de estas sociedades.

Además, mediante una modificación del art. 60 ter LMV ha reducido del 75 al 70 % la cifra de capital que ha de haber obtenido el oferente para que las sociedades objeto de la OPA puedan neutralizar las medidas defensivas y vuelve a reiterar que

"Las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización equivalentes o no las hubieran adoptado"

3. La otra reforma protege a las sociedades cuya cotización puede haberse visto afectada significativamente (a la baja) por una circunstancia de efectos duraderos (una nacionalización de activos que no ha sido compensada adecuadamente) frente a ofertas oportunistas que no reflejen el valor. La protección se logra limitando la libertad del oferente a la hora de fijar el precio de su oferta (ha de ofrecer un precio "equitativo") y obligándole a ofrecer, siempre, una cantidad de dinero con lo que no podrá hacerse con el control entregando "papelitos", esto es, otros valores a cambio de las acciones de la sociedad objeto de la oferta. Lo normal es que el oferente de una OPA voluntaria pueda decidir libremente el precio que ofrece y que la CNMV no imponga que el precio sea "equitativo" mas que en caso de OPAs obligatorias. Naturalmente, las OPAs hostiles para los administradores de la target son OPAS voluntarias porque lo son para hacerse con el control de la compañía "opada" y no consecuencia de haberse hecho con el control de la misma.

Senior and Junior Researchers seeked at Max Planck Institute Luxemburg

The newly founded Max Planck Institute Luxemburg for International, European and Regulatory Procedural Law (more information) is seeking to hire senior and junior legal researchers on either a temporary (from one to five years) or permanent basis. The fields of research are:

- Listed corporations and corporate governance

- IPOs and takeovers

- Regulation of intermediaries and mutual funds

- Regulation of stock exchanges and other financial markets

- Banking regulation

Candidates should have a proven record of effective research at the international level or, for more junior positions, show a strong potential for research. Jurists and legal scholars are preferred, but economists will also be considered. The ideal candidate will have a Ph.D. in one of the fields of research and/or an LL.M., will be fluent in English and will ideally know one or two different languages spoken in the European Union. The working language of the Institute is English. The Institute aims at being one of the leading research institutions in Europe.

The positions do not include any teaching obligations, and researchers will be free to focus exclusively on research. Significant funds will be provided for research expenses, including the organization of seminars and conferences and a travel budget. Compensation is competitive with leading universities and research institutions. The specific terms of each position will depend on candidates’ seniority and interests.

Applications should be sent via email, completed with an updated CV, selected publications, a motivation letter and an indication of the field of research you are interested in, at applications@mpi-ierpl.lu

For further information, please contact information@mpi-ierpl.lu

The deadline for the applications is June 30, 2012, but late applications will be considered as well as long as there are still available positions.

Dejad de llorar, jóvenes universitarios. Estais en el grupo de los afortunados

"A la gente no le gusta que le expliquen el éxito de una carrera como cuestión de suerte... La gente de éxito quiere creer que el éxito era inevitable". A la gente se la evalúa mal. Y sobre la base de esa evaluación se le pagan millones (jugadores de beisbol) ¿qué no sucederá con el que recibe unos miles? o sea, la suerte está en todos lados, incluidos los análisis que hacen otros del valor de nuestro trabajo. Y si hay cuatro galletas en el plato y somos tres, y alguien me ha nombrado jefe del grupo, no lo dudéis. Yo me comeré la cuarta galleta. Y todos los que tienen la suerte de estudiar en una buena universidad, entran en el círculo de los afortunados. La buena suerte les acompañará.

Este es el discurso de graduación de Michael Lewis, el escritor, a los estudiantes de Princeton. Cuando te haces mayor - dice The Epicurean Dealmaker - dejas de atribuirlo a la suerte y te crees que lo mereces pero, en todo caso, que la suerte tenga mucho que ver no justifica que dejes de estar atento a las oportunidades y trates de aprovecharlas

De las agencias independientes y de por qué no funcionan como debieran

Dice Andrés Betancort que en Estados Unidos,

La independencia de los reguladores fue el resultado de la transacción: no puede ser un Tribunal (el que intervenga en la vida económica); que sea una Agencia, pero con unas garantías equivalentes a las de aquél. En nuestro caso, el proceso de independización de los reguladores ha sido radicalmente distinto. El punto de partida fue distinto no sólo en cuanto a la base ideológica y jurídica (la propiedad como derecho fundamental y su garantía judicial), sino por la normalidad con la que la intervención era concebida. Entre nosotros, lo “natural” era y es la intervención pública, correlativa a un Estado fuerte, considerado como brazo ejecutor de los procesos históricos de transformación de la nación. Entre nosotros, el Estado es el principal actor del cambio; los ciudadanos, los meros espectadores; una base histórica muy distinta a la norteamericana....

Los ciudadanos han creído que la independencia conducía a la neutralidad y ésta a la mejor regulación posible. Esto no ha sido así. En nuestro caso, la crisis del regulador independiente no ha venido por su ineficiencia en la gestión de sus competencias, sino por su politización. Nuestra democracia gira alrededor de partidos políticos muy fuertes. La dirección de los partidos tiene unos poderes extraordinarios que condicionan la acción del partido, pero también de la democracia. La independencia de los reguladores se mueve entre la colonización política y la captura por los intereses regulados...

Los ciudadanos creían eso porque la Administración debía servir "con imparcialidad" los intereses generales y los cambios de Gobierno no implicaban cambios en la gestión de los asuntos de los ciudadanos por la Administración. Pero las agencias independientes no se han convertido en meras Administraciones especializadas, sino que se han aproximado - y mucho - al Gobierno. Generaban "políticas" que ejecutaban de forma autónoma. Y los partidos políticos se han preocupado de repartirse los órganos de gobierno de estas agencias en proporción a su participación en el Parlamento. Y así, claro, lo que tenemos son pequeños gobiernos que no tienen territorio que gobernar pero sí conjuntos de ciudadanos sometidos a su imperio. Por eso, su falta de independencia de los partidos políticos y del Gobierno se ha traducido en pérdida de legitimidad.

 

Respecto de los individuos concretos designados para los puestos en estas agencias independientes, Betancort dice que, a pesar del art. 13 de la Ley de Economía Sostenible

basta ojear los currículos de los miembros de algunos organismos reguladores para comprobar cómo se incumple, en algunos casos de manera escandalosa, el que los nombramientos se hayan producido entre “personas de reconocido prestigio y competencia profesional”, tal y como exige el citado artículo. Probablemente, el precepto podría ser más explícito al exigir la competencia en el ámbito del sector regulado. Estas circunstancias son las que han contribuido al descrédito de los reguladores. Cuando la única competencia exigida es la política, el contagio político ya está asentado en las mismas bases del nombramiento. Más que establecer mecanismos de garantía de la independencia, hay que desarrollar entre nuestros políticos la cultura de respeto institucional...

Y es muy triste que en sectores liberalizados donde la competencia es la regla y donde pueden verse afectados derechos fundamentales, como sucede, señeramente, en el sector audiovisual deba decirse que

No me parece razonable ni, incluso, constitucional, el control administrativo del contenido de las comunicaciones audiovisuales. Hasta este momento nuestra democracia ha funcionado, sin merma de la libertad, sin un supervisor de estos contenidos. La supresión, incluso antes de su constitución, podría ser una medida razonable de ahorro. La experiencia, bastante negativa, del Consejo Audiovisual de Cataluña (CAC) debería hacer reflexionar sobre la oportunidad, la pertinencia e, incluso, la corrección jurídica de este tipo de reguladores. A mi juicio, este tipo de control sólo puede estar en manos de los Tribunales. Se trata del control del contenido de un derecho fundamental. No se trata de la garantía de la libertad de empresa, sino de un derecho fundamental como el de expresión. A los jueces les debe corresponder en exclusiva su protección.

Siempre me ha fascinado la capacidad que tenemos para autoconvencernos de la bondad de lo que nos conviene.

 

 

Canción del viernes en lunes: Dry the River–New Ceremony

¡Gracias Elena!

Esperad al estribillo…

El art. 399 de la Ley de sociedades de Capital

Puede ocurrir que una sociedad anónima o limitada se extinga y que los socios reciban su cuota de liquidación sin que hayan sido pagadas todas las deudas que tenía la sociedad o sin que se hayan cobrado todos los créditos. Se habla entonces de “pasivo o activo sobrevenidos”. Como la sociedad se ha extinguido, carece de personalidad jurídica, es decir, no hay un patrimonio separado – distinto del patrimonio de los socios – unificado bajo la personalidad jurídica societaria y, por tanto, el acreedor no puede demandar a la sociedad exigiendo el pago de su crédito. Ni, simétricamente, la sociedad podrá demandar al tercero el pago del crédito social. En consecuencia, las deudas y los créditos lo serán de los socios. Serán los socios los que habrán de pagar – solidariamente – la deuda y serán los socios – según las reglas de la comunidad de bienes (art. 392 ss CC) - los que habrán de demandar al tercero deudor. 

Como los socios tienen responsabilidad limitada a su aportación, su responsabilidad por las deudas no pagadas antes de proceder a la cancelación registral de la sociedad se limitará a lo que hubieran recibido por vía de cuota de liquidación. Es lógico que así sea puesto que si esa deuda se hubiese pagado por los liquidadores antes de proceder al reparto del haber social, el acreedor no habría podido obtener más de lo que hubiera en el patrimonio social.

Esto es, más o menos, lo que dispone el art. 399 LSC. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 se ocupó del siguiente caso

La entidad Direct Re Correduría de Seguros y Reaseguros, S.L. (en adelante DIRECT) demandó a Eos Risq España Correduría de Seguros y Reaseguros, S.L. (en adelante EOS RISQ) en su condición de liquidadora y antigua socia de Diot España Correduría de Seguros y Reaseguros S.L. (en adelante DIOT) ejercitando, en acumulación alternativa, las acciones de responsabilidad del liquidador que configura el art. 114 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la de reclamación frente al socio que percibió la cuota de liquidación en los términos que prevé el art. 123.2 de la misma Ley , solicitando la condena al pago de la cantidad de 160.659,56, más intereses legales, con fundamento en la existencia de una deuda de Diot originada con anterioridad a su disolución y que trae causa del contrato suscrito por la actora y demandada el 1 de julio de 2001. La entidad DIOT ESPAÑA se disolvió el 31 de marzo de 2004, siendo su liquidador EOS RISQ la cual se adjudicó, como titular del 99,92 por ciento de las participaciones de la sociedad disuelta, la cantidad de 185.392,19 euros.

Y dice lo siguiente sobre esta “acción”:

La acción de que se trata no requiere como requisito de prosperabili-dad una reapertura del proceso de liquidación ni la existencia de fraude ni reproche alguno de culpabilidad. Es suficiente que se acredite la existencia del crédito (lo que en el caso ha devenido incólume en casación), que se ejercite la acción por el titular del crédito, o persona legitimada, y que se dirija contra el socio o socios que se han beneficiado del saldo positivo de la liquidación social, y hasta el límite de lo recibido como cuota de liquidación (lo que aquí tampoco suscita problema alguno).

Sobre el fundamento del precepto (que se recoge en los sistemas latinos, y no en el alemán) existen diversas posturas, con variadas perspectivas jurídicas. Se habla de asunción por los socios de la posición de la sociedad, asunción de garantía de las deudas sociales pendientes, sucesión del socio en la sociedad extinguida (de modo similar a lo que sucede con las sucesiones hereditarias a beneficio de inventario), subrogación ex lege, enriquecimiento sin causa, y de afectación preferente del patrimonio social al pago de las deudas sociales (que constituye un principio general del régimen de las sociedades mercantiles: arts. 235 C.Com ., 277.2 LSA , 120 LSRL ). En cualquier caso es una obligación legal para cuya efectividad no hay un plazo especial de prescripción extintiva, por lo que, la acción, como personal, queda sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 del Código Civil .

Además, el acreedor insatisfecho podrá, cuando el impago sea imputable personalmente al liquidador, dirigirse contra éste (art. 397 LSC).

¿Puede establecerse que el dividendo y el derecho de suscripción preferente de las acciones en autocartera no acrezca a las demás acciones?

Como es sabido, la Ley ordena que, mientras las acciones se encuentren en posesión de la sociedad, todos los derechos de las acciones quedan en suspenso, tanto los llamados derechos administrativos – y muy especialmente el derecho de voto – como los derechos económicos o patrimoniales (art. 148 LSC). El tenor literal del art. 148 LSC no debe confundirnos cuando, en su letra a) se refiere sólo a los “derechos de voto y los demás derechos políticos” para decir que “quedarán en suspenso”. También los derechos económicos “quedan en suspenso” aunque la Ley diga que acrecerán a los demás accionistas.

Según la doctrina mayoritaria, la regla trata clarificar las relaciones evitando las dificultades contables que comporta la reunión en la sociedad de la doble cualidad de deudor y acreedor. Las acciones propias quedan privadas del derecho al dividendo y a la cuota de liquidación. También quedan privadas las acciones propias del derecho de suscripción preferente. La única excepción es el llamado derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, que surge con ocasión de los aumentos de capital meramente contables. La sociedad recibe las acciones correspondientes a dicho aumento gratuito, pero es irrelevante porque estamos ante una mera operación contable sin alteración del statu quo patrimonial de la sociedad.

Sucede que los derechos políticos de las acciones pueden ejercerse por el titular de las acciones sin necesidad de su reconocimiento ad hoc por parte de la sociedad (basta con que la sociedad convoque una Junta para que el socio que asista pueda votar), de manera que es necesaria una declaración del legislador suspendiendo los derechos de esas acciones, mientras que los derechos económicos requieren de su reconocimiento concreto por parte de la sociedad adoptando el acuerdo correspondiente. Así, el derecho al dividendo solo surge cuando éste ha sido acordado por la sociedad; el derecho a la cuota de liquidación cuando se acuerda repartir el haber social tras aprobar el balance final de liquidación y haber pagado a todos los acreedores sociales y el derecho de suscripción preferente sólo cuando la sociedad ha acordado aumentar el capital, ha determinado la cuantía del aumento y ha abierto el plazo de suscripción.

A diferencia de los derechos políticos, pues, el legislador tiene que concretar qué significa que las acciones en autocartera verán suspendidos sus derechos económicos. Porque si se les reconoce (titularidad) pero se suspenden (ejercicio), ha de determinarse quién recibirá la correspondiente prestación (el dinero del dividendo o las acciones objeto de suscripción. Cuando el legislador dice que “acrecerán” a los demás accionistas está suponiendo, pues, que el derecho al dividendo o el derecho a suscribir las acciones ha surgido ya y, como no quiere que los “ejerciten” las acciones propias, ordena que acrezcan a los demás.  

Esta solución es la más coherente con la ratio de la norma que ordena la suspensión. Si con ella se quiere neutralizar el valor "participativo" de las acciones propias, lo lógico es que éste refluya y acrezca a las demás.

Pero lo correcto es entender que la sociedad podrá configurar el acuerdo social correspondiente de manera que ni siquiera surja el derecho de acrecer porque no surja el propio derecho al dividendo o el derecho de suscripción a favor de las acciones en autocartera. Así, podrá acordar que se repartan dividendos sólo a las acciones que no estén en autocartera (“las acciones cuyos derechos económicos no estén suspendidos”) lo que equivaldrá, teóricamente, a un acuerdo de reparto de dividendos en el que se priva a un accionista (la sociedad, titular de las acciones en autocartera) del derecho al dividendo. Como un tal acuerdo sería perfectamente legítimo porque sería respetuoso con el principio de igualdad de trato, habría que considerarlo válido a pesar del tenor literal del art. 148 LSC cuando ordena que el dividendo acrezca a las demás acciones. Simplemente, dado que el acuerdo social no atribuye derecho al dividendo a las acciones en autocartera, éste no puede acrecer. Desde el punto de vista económico, la decisión social equivale a reducir el volumen de fondos que se reparten en forma de dividendos, lo que es perfectamente legítimo desde todos los puntos de vista.

Lo propio cabe decir con el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones. Si el acuerdo de aumento de capital prevé expresamente que las acciones propias no tengan tal derecho (exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente), no hay ni siquiera que plantearse si tal derecho acrece a las demás. Suprimir el derecho de suscripción preferente de las acciones propias es perfectamente legítimo ya que la sociedad no podría suscribir las acciones correspondientes (prohibición de autosuscripción). Y, si no nace el derecho, no tiene sentido plantearse si la sociedad podría transmitirlo a terceros. Pero si la sociedad quiere hacerlo, entonces, debe cumplir con los requisitos de la exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente, esto es, cumplir con los requisitos del art. 308 LSC mutatis mutandi, esto es, teniendo en cuenta que no se produce un aguamiento económico de los antiguos accionistas, porque la parte de las reservas correspondiente a las acciones en autocartera se quedan en la sociedad, y no hay “aguamiento político” sino, al contrario, el derecho de voto que hubiera correspondido a esas acciones ha “acrecido” a los demás, en cuanto no se han creado nuevas acciones con derecho a voto.

Al hilo de lo que está pasando

Un vicio muy español es el de echar balones fuera cuando nos piden algo. Diciendo que no es nuestro cometido. El funcionario, pero también los empleados de las empresas cuando un consumidor reclama, responde diciendo que él no está para eso y que vayamos a otro lugar con nuestra queja. Yo suelo decir que los problemas hay que planteárselos a quien los puede resolver pero sobre todo a quien le puede ir peor si no se resuelve el problema. No a la autoridad competente.

Lo que está pasando estos días puede verse en estos términos. El Gobierno español tiene un problema. Y cree que, resolverlo, corresponde, en parte, a "Europa". Lo dice, primero, de buenas maneras. Luego grita un poco y termina diciendo que, o se resuelve el problema, o se marcha del club a sabiendas de que eso le va a hacer mucho daño a España, pero que también le va a hacer mucho daño a "Europa".

Se lo dijo al Banco Central Europeo y, Draghi ha respondido como le corresponde: ¡qué más quisiera yo! Y dice que no, porque si dice que sí, los que tienen que resolver el problema no van a actuar. El puede poner un parche pero no puede curar la enfermedad. Lo que ha dicho hoy es, exactamente, lo que ha dicho The Economist la semana pasada, y X. Sala-i-Martín hace meses.

Se lo ha dicho al FMI que, probablemente, puede dejar avergonzada a Europa si resuelve el problema con sus propios medios. Pero solo puede resolver una parte del problema.

Se lo ha dicho a la Comisión Europea que, con mucho cariño, le ha contestado "¡pero si es que yo no mando nada!

Entretanto, nos insultan, en parte con razón. Que somos como los griegos de vagos, despilfarradores y mentirosos. Que no decimos la verdad, ni al médico. Que hacemos como si tomáramos las medidas pero luego, nada...

España puede obligar a Europa a "hacer lo que hay que hacer", como se dice ahora. Pero a la vez, hay que decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad (a veces, es que no sabemos cuál es, como sucede con los bancos). Divar, Olivas, las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos... hay que hacer un gran pacto para decir la verdad y al que se le pille mintiendo, según los casos, a su casa o a la cárcel. Y hacer todas las reformas, ya (subir el IVA, reformar el seguro de desempleo, eliminar subvenciones, retrasar la edad de jubilación...). Y aumentar los ingresos del Estado (reforma fiscal, ya y plan de enajenación de activos públicos por valor de 100.000 millones de euros - loterías, aeropuertos, puertos, autopistas, inmuebles - ) y reducir el gasto (idealmente para tener superavit primario este año). Solo diciendo la verdad y haciendo lo que nos toca hacer podremos, legítimamente, decirle a Europa que resuelva el problema de los bancos. Este, el de los bancos, es el problema del que los contribuyentes españoles tenemos menos culpa de todos. De los demás, tenemos mucha responsabilidad. Fuimos nosotros los que elegimos a los políticos que no han sabido hacerlo mejor.

El robo de las Ray-Ban

Es un caso de escuela de transporte y seguro. Un transportista traslada un montón de gafas Ray-Ban a Italia. Cuando llega a su destino, las gafas no están. El cargador da el parte del siniestro a su compañía de seguros que le paga la indemnización y, a continuación, la compañía de seguros se dirige contra el transportista en ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 LCS. El transportista cuenta que debieron de robarle en una zona de descanso (un Autogrill, claro, en Italia lo que hay en las autopistas son Autogrill) cuando él dormía en el vehículo. La clave del asunto está en si el conductor estaba durmiendo en el vehículo o no. Porque, en el primer caso, es más difícil condenarle a responder - sin límite - del daño ya que su conducta no podría calificarse como dolosa (no dolo directo ni de consecuencias necesarias, sino dolo eventual entendido como representación mental de un curso de los hechos - que le podían robar - y "aceptación" de tal curso de los hechos - "me da igual que me roben la mercancía"-). En efecto, la legislación de transporte prevé que el transportista responda limitadamente de la pérdida o avería sufridas por las mercancías salvo que su conducta sea dolosa, en cuyo caso responde ilimitadamente.

Los jueces de la AP de Madrid concluyen que la conducta del conductor no puede calificarse de dolosa, ni siquiera a título de dolo eventual. Aunque era inevitable que se pensara que el conductor podía haber participado en el robo, la Compañía aseguradora no se atrevió a tanto pero dijo que era imposible que no se hubiera despertado si, como afirmaba, estaba dormido en el vehículo cuando los cacos sacaron del camión los paléts con las gafas. El ponente dice, con cierta gracia:

la afirmación de que el conductor no se encontraba en el interior del vehículo solamente podría emitirse a partir de meras conjeturas sobre circunstancias que pueden variar hasta el infinito, pues si voluble y cambiante es la profundidad del sueño que alcanzan las personas en las más variopintas circunstancias, no menos rico y diverso es el grado de destreza con el que son capaces de manejarse unos y otros delincuentes para consumar con eficacia y con sigilo la apropiación de lo ajeno.

La compañía aseguradora alegó, además, que el conductor no dio ningún detalle a la policía - cuando denunció el robo - sobre cómo se había producido éste y que eso debía ir en su contra

La única forma de romper ese círculo sería, como propone la apelante, la de descargar sobre el transportista las consecuencias de su relativo mutismo, pero no nos parece una solución apropiada por dos razones: 1.- Por una parte, porque el hecho ya ha tenido consecuencias adversas para la demandada al no considerarse la concurrencia de causas de exoneración de su responsabilidad e imponérsele la obligación indemnizatoria, aunque cuantitativamente limitada, todo lo cual no puede considerarse ajeno a la existencia de un cierto reproche sobre su conducta profesional; 2.- Por otro lado, nos parece excesiva y no justificada la aplicación del criterio de disponibilidad probatoria a supuestos en los que, de ser verídica la versión de los hechos proporcionada por la demandada, esa disponibilidad sería sencillamente inexistente, y donde la indisponibilidad para el transportista de datos y pruebas del hecho se debe a factores -pulcritud en la perpetración del delito- que no solo escapan a su voluntad sino que tampoco puede afirmarse que obedezcan a actos conscientes de asunción pasiva del resultado indeseado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de abril de 2012

Aplicación del principio de legitimación registral art. 7.1 RRM

Que los jueces se "defiendan" cuando tienen una carga de trabajo excesiva aplicando excepciones que les eviten entrar a desarrollar el juicio y a decidir es humano, muy humano. Pero el caso decidido en el Auto de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid está en el límite. Por dos veces, el Juez rechaza como insuficiente el poder para pleitos aportado por la demandante. La primera, porque era discutible si los administradores solidarios que habían otorgado el poder, habían sido "bien" nombrados, aunque su inscripción como tales constaba en el Registro Mercantil (había un pleito en marcha de impugnación de los acuerdos sociales correspondientes). La segunda, porque, ante el rechazo del primero, la sociedad había "tirado" de un poder concedido por el antiguo administrador - fallecido - y había pedido al apoderado que otorgara el poder al procurador.

La Audiencia estima el recurso y recuerda al Juez que

A partir de tales antecedentes, considera la Sala que, de acuerdo con el principio de legitimación registral del Art. 7-1 del Reglamento del Registro Mercantil ("El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad."), existe una apariencia de acuerdo que despliega eficacia ejecutiva, eficacia que solo podría desactivarse provisionalmente si quien se opone a ella obtiene cautelarmente la suspensión de dicho acuerdo. De hecho, consta en autos que, habiendo interpuesto algunos de los aquí demandados demanda de impugnación de tales acuerdos contra CÍRCULO DE SERVICIOS S.L., solicitaron simultáneamente dicha suspensión cautelar, pretensión esta que ha fracasado según consta en el documento últimamente aportado por la parte apelante (auto de 28/12/12 del mismo órgano judicial) y que, por ello mismo, reviste interés -y debe tomarse en consideración- a los efectos previstos en el Art. 271-2 L.E.C Entiende, por tanto, este tribunal que, no obtenida la suspensión cautelar de los acuerdos, no resulta procedente que ese mismo resultado (suspensión) se alcance por la vía indirecta de entrar a valorar, aunque sea indiciariamente, la validez de aquellos con ocasión del examen del apoderamiento conferido en virtud de los mismos.

Y, a continuación, le dice al Juez que también el segundo poder era válido porque el Notario había hecho constar en el mismo que, a su juicio, el poderdante (el apoderado voluntario de la sociedad) tenía facultades para otorgar el poder.