Documentos confidenciales en expedientes administrativos

Una asociación impugna una resolución de la CNMV por la que se autoriza a una sociedad de valores a suspender el reembolso de las participaciones en un fondo de inversión. Pide que se le den todos los documentos incluidos en el expediente que sirvió de base de la resolución y algunos no se los dan. La Audiencia Nacional dice que la CNMV hizo bien. El Supremo, en la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 dice algunas cosas interesantes – en tiempos de transparencia – sobre la legitimidad de las decisiones de denegar documentación en manos de la Administración Pública. Tras unas mesuradas afirmaciones sobre la necesidad de ponderar el interés de los reclamantes de la información y la tutela de sus derechos por un lado, y la protección de los intereses comerciales de la empresa a cuya actividad se refieren los documentos, el Supremo pega un nuevo sopapo a la Audiencia Nacional y señala lo siguiente:

Un mayor "esfuerzo analítico" (por parte de la Audiencia Nacional) hubiera permitido preservar la parte de aquellos documentos que efectivamente contenía información propiamente confidencial y, además, resultaba ajena al objeto del litigio, diferenciándola de la que carecía de ambas cualidades y hubiera podido ser entregada a la asociación recurrente. A falta de otras medidas - innominadas en el artículo 90.5 de la Ley 24/1988 y de no fácil encaje en nuestros textos procesales generales, como pudieran ser el examen in camera de los documentos por los letrados defensores de las partes, con la absoluta obligación de reserva- esta Sala del Tribunal Supremo ha optado en ocasiones por que se confeccione una versión restringida de los documentos a los que la Administración ha dotado de carácter reservado, excluyendo de ellos sólo algunas -y no necesariamente todas- menciones, datos o elementos singulares de naturaleza sensible. El análisis que hacemos, tras su lectura, de aquellos tres documentos declarados confidenciales (en realidad se resumen en uno, pues los dos primeros no son sino antecedentes de la solicitud finalmente atendida, que sustituye a las precedentes) permite distinguir una primera parte en la que las entidades gestora y depositaria del Fondo exponen las circunstancias determinantes de la petición y sus intenciones sobre la atención a las solicitudes de reembolso; y otra parte en que aquellas entidades anuncian a la Comisión Nacional del Mercado de Valores su propósito de llevar a cabo la venta ordenada de los activos del Fondo, describiendo los criterios de selectividad de los inmuebles elegibles así como el ritmo o calendario de enajenaciones y concretando los porcentajes de patrimonio que saldrían a la venta durante los años sucesivos.

Pues bien, la "primera parte" de los documentos 1 a 3 se corresponde con el contenido del documento 2, esto es, del que contiene el "hecho relevante" que la Comisión Nacional del Mercado de Valores hizo público, documento que fue puesto a disposición de la recurrente pues figuraba en el expediente administrativo "abierto" a su conocimiento. Bien pudo, pues, el tribunal de instancia haber desglosado esta parte de los referidos documentos 1 a 3 para que la demandante la conociese. Pero dado que, repetimos, su contenido coincide en lo sustancial con el del documento 2 que sí fue puesto a disposición de "Activa", ninguna indefensión, material o formal, se le causó pues tuvo acceso sin restricciones a este último.

No sucede igual con la "segunda parte" del documento confidencial (ya hemos dicho que en realidad se trata de un solo documento relevante, del que los dos anteriores son versiones no finales), respecto de la cual era necesario preservar su carácter reservado pues, de un lado, no se refería a las circunstancias determinantes de la suspensión de los reembolsos sino a actos ulteriores de enajenación de activos; de otro lado, y sobre todo, era lógico y razonable mantener la confidencialidad (esto es, no poner en conocimiento de terceros ni dotarle del carácter público inherente a las actuaciones procesales) de un programa detallado de desinversiones cuya mera publicidad puede alterar o afectar a los precios de venta de los inmuebles que van a salir al mercado. Aunque la Sala de instancia pudo y debió hacer saber a la recurrente por qué mantenía la reserva del correlativo documento, ninguna indefensión se ha causado a aquélla por el hecho de sustraer a su conocimiento extremos de las solicitudes de suspensión de reembolsos con este contenido, ajeno en sí mismo a las razones determinantes de la medida instada y revelador de datos económicamente sensibles cuya confidencialidad o reserva debía mantenerse.

A continuación, le da un buen rapapolvo a la Asociación porque pretendía que se le contestaran preguntas que no eran tales o eran capciosas y, en todo caso, su falta de contestación no afectaba al objeto del litigio que era declarar la nulidad del acto administrativo, y rechaza los demás motivos de casación que son a cual más disparatado. Pero en el pecado lleva Activa la penitencia y la Sentencia le impone las costas que, en un gesto de piedad, el ponente limita a 10.000 € a “cada una de las partes” demandadas.

Las órdenes de investigación de las autoridades de competencia y la protección del domicilio empresarial

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (Sala 3ª) se anula una Orden de Investigación y se aborda la cuestión de los límites que los derechos fundamentales de las empresas imponen a las autoridades de competencia cuando proceden a realizar una investigación que implica acceder a la sede de una empresa. En este caso, de UNESA, la patronal del sector eléctrico.

Dice, en primer lugar, el Supremo, que la orden de investigación de la CNMC es un acto recurrible y que la Audiencia Nacional (¡!) debió estimar el recurso de UNESA en ese punto:

la Orden de Investigación, en cuanto disponía la entrada y registro en la sede de la demandante, era un acto de trámite cualificado, en cuanto afectaba al derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio, por lo que era impugnable (en este sentido se expresa el fundamento tercero de la sentencia en sus cuatro primeros párrafos). Ahora bien, de acuerdo con esa apreciación, que compartimos plenamente, el recurso contencioso administrativo debió ser estimado al menos en ese punto, con la consiguiente anulación del acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia que había inadmitido el recurso formulado en vía administrativa; y sin embargo no lo hizo así, pues el fallo de la sentencia es íntegramente desestimatorio. Pero no abundaremos en este punto pues no se ha formulado un motivo de casación para denunciar la incongruencia de la sentencia en este aspecto.

Analiza, a continuación, la cuestión de si la propia Orden de Investigación era válida o infringió los derechos de UNESA

la Orden de Investigación incumple con las exigencias normativas contenidas en los artículos 40 de la Ley y 13 del Reglamento, dada la ausencia de acreditación de indicios de una posible infracción, la falta de justificación  de la necesidad de investigación, la desproporción de la medida adoptada y la ausencia de concreción de la supuesta infracción… En lo que se refiere al auto de 4 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid , debe notarse que en su parte dispositiva autoriza a los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia para que "... a partir del día 5 de noviembre puedan entrar en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a fin de verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de esa entidad que puedan constituir prácticas anticompetitivas prohibidas por el artículo 1 de aquella LDC ". Y la fundamentación del referido auto ninguna concreción añade acerca del objeto y la finalidad de la inspección que allí se autoriza, pues únicamente alude a "posibles prácticas anticompetitivas en el seno de UNESA".

y, tras citar abundantemente a la jurisprudencia nacional y europea sobre el particular, concluye el TS que

no resulta exigible que la Orden de Investigación contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de investigación; pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación. Pues bien, fácilmente se constata que la Orden de Investigación de 2 de noviembre de 2009, que era objeto de impugnación en el proceso de instancia, no contiene las especificaciones mínimamente exigibles. La Orden de Investigación se limita en realidad a citar la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de la misma fecha -2 de noviembre de 2009- de la que reproduce un párrafo en el que se advierte acerca de "... la necesidad de extremar la vigilancia sobre la posible coordinación de comportamientos competitivos que en el seno de UNESA pudiera darse entre sus asociados por si pudieran ser en su caso constitutivos de infracción de la normativa de competencia"; y se indica que, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de la Asociación UNESA y sus asociadas, así como los hechos referidos en la mencionada Resolución (del Consejo), la Dirección de Investigación "...considera que las empresas asociadas en UNESA podrían haber coordinado sus estrategias y comportamientos competitivos a través del vínculo que les otorga su pertenencia a dicha asociación, y que dicha coordinación podría abarcar, en general, todos los ámbitos de actividad de estas empresas en el sector eléctrico en España". Vemos así que, salvo la genérica referencia a una posible coordinación de estrategias empresariales aptas para producir efectos restrictivos sobre la competencia, nada se especifica en la Orden de Investigación sobre el objeto y la finalidad de la inspección que allí se acuerda, o, por utilizar la expresión de la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) antes citada, nada se concreta en la Orden acerca de qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación.

En otra resolución de la CNC se obtenía más información al respecto. Podría tratarse de averiguar si las eléctricas se habían concertado para “impedir de forma individual pero previamente concertada el acceso de CENTRICA y otros comercializadores al Sistema de Información de Puntos de Suministro en un momento crítico del proceso liberalizado>>, pero

esos datos contenidos en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de noviembre de 2009 no aparecen reproducidos en la Orden de Investigación siendo así que es ésta la que, por exigencia de los preceptos y de la jurisprudencia que ya hemos examinado, debe contener las especificaciones que indiquen el objeto y la finalidad de la inspección. Y no cabe considerar que la fundamentación de la Orden de Investigación pueda integrarse o completarse con los datos que figuran en la resolución del Consejo, pues tal modalidad de motivación aliunde no tiene cabida cuando, como sucede con la Orden de Investigación que nos ocupa, se trata de un acto que debe contener en sí mismo las indicaciones necesarias para que pueda cumplir el cometido que se le asigna como garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas. Difícilmente podrá la Orden cumplir ese cometido de garantía si la motivación que se le exige no se encuentra en el propio acto sino en una resolución diferente que no consta que se hubiese comunicado a la interesada al mismo tiempo que la propia Orden de Investigación.

La consecuencia es brutal:

Alcanzada esa conclusión, resulta ya innecesario el examen del motivo de casación tercero, pues una vez anulada la Orden de Investigación quedan privadas de validez las actuaciones inspectoras que a su amparo se llevaron a cabo en la sede de UNESA los días 5 y 6 de noviembre de 2009, sin que proceda entonces que entremos a dilucidar si en el desarrollo de tales actuaciones se incurrió, en alguna otra vulneración.

La Sentencia contiene un voto particular, firmado por dos magistrados, que no he leído porque el magistrado firmante no ha tenido la cortesía de hacer un voto particular, sino de hacer otra sentencia (no sé si era el ponente original) y colgarla bajo la forma de voto particular. Es una falta de cortesía hacia la mayoría de la Sala porque un voto particular tiene que adoptar la forma de una “contestación” a la sentencia limitándose a exponer la discrepancia con la mayoría. Como el votante particular no hace tal cosa, no perderé el tiempo buscando (son un montón de páginas) en qué consiste la discrepancia.

La CNMC no puede modificar los compromisos en el plan de actuaciones

Cuando la CNMC autoriza una operación de concentración sometiendo la autorización a condiciones o compromisos, se prevé la existencia de un “plan de actuaciones” para ejecutar los compromisos cuando éstos son complejos o se extienden en el tiempo y requieren de la realización de negocios jurídicos (venta de activos, cesiones de uso, separación de actividades…). En el caso de la concentración Tele5/Cuatro, la empresa se quejó de que la CNC le había “cambiado” los compromisos aceptados en la Resolución de autorización cuando preparó el Plan de Actuaciones. Obviamente, el Plan de Actuaciones es un acto de ejecución de los compromisos. De los compromisos, nos hemos ocupado en este trabajo. Y el Tribunal Supremo, en contra de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, estima el recurso de casación en parte. Dice el Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) que la resolución del Consejo de la CNC autorizando con compromisos la concentración e

de ningún modo se contemplaba -y, menos aun, se autorizaba- que por la vía de modificar el plan de actuaciones resultase alterado el contenido de los compromisos ya aprobados por el Consejo.

A continuación, le da un sopapo a la Audiencia Nacional

En un inciso de su fundamento sexto la sentencia recurrida desliza la apreciación de que los compromisos que en su día presentó Telecinco "se caracterizan por su indefinición". Pues bien, si la Comisión Nacional de la Competencia apreciaba tal impresión o indefinición en los compromisos -en concreto, en el compromiso VI- el cauce para subsanarlo habría sido el previsto en el artículo 69.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia , que, como hemos visto, faculta a la Dirección de Investigación para, una vez examinados los compromisos presentados, y siempre antes de ser éstos aprobados, solicitar al proponente su modificación cuando considere que son insuficientes para eliminar los posibles obstáculos a la competencia que puedan derivarse de la operación. No habiéndose instado la subsanación en esa fase del procedimiento, lo que no cabe es que, estando ya aceptados los compromisos por la mencionada resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de octubre de 2010, se pretenda su revisión o reformulación en un momento posterior por la vía -o, si se prefiere, so pretexto- de unas modificaciones en el plan de actuaciones.

A continuación, rechaza que las modificaciones introducidas vía Plan de Actuaciones no fueran de calado suficiente como para concluir que, efectivamente, suponían una modificación de la Resolución que había autorizado la concentración (duración de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales: “que se tome como referencia para el cómputo una u otra fecha -la de la firma del contrato o la del momento en que el contenido quede efectivamente a disposición de Telecinco- es cuestión de indudable trascendencia”

A continuación, el Supremo anula “ tanto el acuerdo de la Dirección de Investigación de 23 de febrero de 2011, que modificaba el Plan de Actuaciones, como la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de abril de 2011, que desestimó el recurso interpuesto por Gestevisión Telecinco S.A. contra aquel acuerdo”, pero no accede a la pretensión de Telecinco de que se sustituyese ese acuerdo por otro que previese tal fecha como dies a quo para computar el plazo ni a las pretensiones de Telecinco en relación con otros compromisos porque no se había suscitado el debate sobre los mismos en casación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014

Una teoría económica de la accesión

Una regla alternativa a la ocupación en la adquisición originaria de la propiedad es la accesión, es decir, atribuir la propiedad de una cosa al propietario de otra que es la que está más próxima a la primera (“most prominently associated with the new resource”). Se explica así la propiedad de lo hallado en el subsuelo a favor del dueño del fundo o todas las reglas sobre las riberas de los rios y la insula in flumine nata o sobre lo construido en un terreno (arts. 354 ss CC). La accesión, como regla de asignación de la propiedad, tiende a prevalecer sobre la ocupación (o la conquista) conforme una Sociedad se va estructurando sobre la base de derechos de propiedad de manera que la red de derechos de propiedad privada deviene más densa. En tal caso, la accesión, o más exactamente, el principio según el cual pertenecen al dueño de una cosa todos los derechos que están relacionados más estrechamente con esa cosa que con otra cualquiera, deviene ampliamente aplicable porque no tiene los inconvenientes que presenta la ocupación. El propietario de una cosa se convierte en “titular residual” de todas las relacionadas estrechamente con la suya y, por tanto, tiene los incentivos adecuados para usar estos activos, explotarlos o transferirlos del mismo modo que cualquier propietario individual. Si se observa con cuidado, las mismas razones que justifican la eficiencia de la propiedad privada justifican la accesión como modo de adquisición de la propiedad. Como dice Merrill, la ocupación decide la propiedad en términos temporales y la accesión en términos espaciales… O, visto de otra forma, la apropiación que implica la ocupación presupone que, hasta la ocupación, la cosa pertenecía “al común”, o sea a nadie. La accesión presupone que hay titulares de derechos por todas partes de manera que antes de aplicar la ocupación como regla de adquisición de la propiedad hay que comprobar que no hay un propietario que tiene título para reclamar el activo sobre cuya propiedad hay que decidir y solo cuando no hay ningún propietario cuyo activo esté estrechamente relacionado con el nuevo activo, dejamos que funcione la regla de la ocupación.

La accesión elimina la carrera por ocupar-crear-inventar por lo que su utilización es especialmente eficiente cuando esta carrera produzca un despilfarro de los recursos o eleve los costes de transacción para una asignación eficiente de los mismos pero no lo será cuando la competencia sea la mejor forma de acelerar el descubrimiento o la invención o la ocupación. Habrá despilfarro cuando el volumen de los bienes o derechos por asignar sea más o menos fijo. Por ejemplo, asignar al propietario del terreno el derecho a colocar antenas de telefonía móvil es eficiente. Pero la accesión no es eficiente cuando se trata de activos cuyo stock no es fijo sino que su volumen depende, precisamente, del esfuerzo creativo, de búsqueda o de investigación. Atribuir la propiedad sobre una información al que la descubre o la produce es eficiente y no lo sería atribuírsela al dueño del local donde se sienta el escritor a escribir. Siempre se podría decir que la “el activo más estrechamente relacionada con la novela es el propio autor”. Es decir, no hay incoherencia entre ocupación y accesión. Hay, “especialización” eficiente en sus ámbitos de aplicación. Cuando no había escasez de tierra (en el Nuevo Mundo), la carrera por ocuparla no generaba despilfarro y la ocupación (física) del terreno era una regla eficiente para asignar la propiedad

TH. MERRILL, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”, 2007

(1) Contestants who play this game nearly always select as the point of coordination the white dot just above and to the right of the black dot, which is closest in terms of physical proximity to the black dot.

Libertad y sanciones por incumplimiento

Rudolph von Ihering

Dice Ihering (el más grande jurista alemán de todos los tiempos, a decir de Kantorowitz) que el sistema jurídico romano antiguo se basaba en la más absoluta libertad: libertad del pater familias para hacer lo que quisiera con el patrimonio y con los hijos; libertad absoluta para adquirir; libertad absoluta para testar… dentro de la esfera de acción del ciudadano,

“la voluntad subjetiva… es el fundamento y la fuente de su derecho; dentro de su esfera de acción sus actos son leyes, leges privatae… El jefe de familia goza de un poder casi ilimitado sobre los familiares, y lo mismo ocurre con el acreedor respecto al deudor y el propietario respecto a la propiedad”.

Canción del viernes en miércoles: Armonías de América, Agustín Barrios por Carlos Martínez

 

Las corporaciones, el Derecho Canónico y el Derecho Constitucional

Dichos y hechos de Alfonso rey de Aragón.

 “Alle prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre sind säkularisierte theologische Begriffe" 

Carl Schmitt 

Los Decretalistas no solo explicaron la doctrina de la supremacía papal en términos de soberanía según el Derecho Romano: también explicaron la estructura colegiada de la Iglesia en términos del Derecho Romano de las corporaciones. De nuevo, nos encontramos con que se cruzan el pensamiento secular y el eclesiástico. Jurídicamente, una corporación (universitas) se concebía como un grupo que poseía personalidad jurídica, personalidad distinta de la de sus miembros. Una deuda de una corporación no era una deuda de sus miembros considerados como individuos; la expresión de la voluntad de la corporación no requería del asentimiento individual de cada uno de los miembros, sólo de la mayoría. Una corporación no “moría”. Una corporación no cambiaba aunque cambiaran las personas que eran miembros de ella. En una famosa frase de los canonistas del siglo XIII, la corporación se describía como una “persona ficta”. Este concepto se utilizó para definir muchos tipos de comunidades eclesiásticas y políticas.

Jugar a ganar

Se puede hacer una analogía con las reglas de un juego. El objetivo de jugar es ganar. Cumplir con las reglas del juego es coherente con ese objetivo, incluso aunque romper las reglas hiciera que aumentase la probabilidad de ganar. Si un jugador dice que estaba justificado hacer trampas – romper las reglas del juego – porque, de ese modo, estaba maximizando sus posibilidades de ganar, diríamos que no entiende lo que significa jugar a algo. Pues lo mismo sucede con las normas legales. El administrador de una compañía que alega que estaba justificado infringir las normas legales porque, al hacerlo, se estaba maximizando el beneficio de la compañía no entiende lo que significa el Derecho y no entiende lo que significa maximizar los beneficios.

Melvin Eisenberg (2005)

Lo que r > g no puede explicar

Piketty se explica (más)

“La magnitud de la diferencia entre la tasa de crecimiento de la economía (g) y la de rendimiento del capital (r) es una de las fuerzas importantes que explican la magnitud histórica y las variaciones en la desigualdad económica”

Pero él no ha dicho que eso explique todo ni permita predecir el futuro de inmensa desigualdad. Porque los cambios institucionales y los choques políticos – que son endógenos, es decir, vienen provocados y son causa de la desigualdad y del desarrollo – han jugado un papel fundamental en el pasado y lo seguirán haciendo en el futuro. Tampoco explica las enormes – y crecientes – diferencias salariales. Esas se explican – de forma más importante – por las políticas y mecanismos que determinan la oferta y demanda de formación y habilidades técnicas. Y se entiende así que la desigualdad sea mayor en EE.UU que en Europa, hoy, pero la situación fuera la contraria a principios del siglo XX cuando los rendimientos del capital eran más relevantes que los del trabajo en la acumulación de riqueza.

lo que r> g significa es que en el estado de equilibrio, cada familia sólo tiene que reinvertir una fracción g / r de sus ingresos de capital con el fin de asegurarse de que su capital social crecerá al mismo ritmo g que la economía, y la familia puede entonces consumir una fracción de 1-g / r. Por ejemplo, si el rendimiento del capital es de un 5 % y el crecimiento de la economía es del 1 por ciento, entonces cada familia puede reinvertir el 20 por ciento de sus ingresos de capital y consumir el 80 por ciento. Esto no dice nada de la desigualdad. Sólo dice que ser propietario de capital permite aumentar los niveles de consumo…

En el mundo real, la riqueza de las familias evoluciona de forma dispar como consecuencia de choques que provocan que la distribución de la riqueza sea muy desigual. Familias con muchos niños, que tienen que repartir la herencia, familias cuyos sostenedores mueren jóvenes, familias que invierten mal y que consumen no solo las rentas sino todo el capital y dejan poco en herencia. Pues bien, en este marco, “dada una determinada estructura de choques, la magnitud de la desigualdad de riqueza en el largo plazo tiende a magnificarse cuanto mayor sea la diferencia entre r – g.  Los choques aseguran que haya movilidad (que unos devengan más ricos y otros más pobres) pero, dentro de ésta, el nivel de desigualdad vendrá agravado muy fuertemente si hay una diferencia grande entre el crecimiento de la economía y los rendimientos del capital. Esa diferencia actúa como un amplificador de la desigualdad. Y “la gran diferencia entre r y g es una de las razones centrales por las que la concentración de riqueza era tan elevada durante los siglos XVIII y XIX”.

 

Thomas Piketty, About Capital in the 21st century

Las virtudes del mercado como mecanismo de control social

Si se acepta la premisa de que se necesitan enormes dosis de control – o “disciplina” si se quiere – para que una sociedad numerosa pueda prosperar, las instituciones capaces de imponer controles al comportamiento de los individuos de tal manera que no se generen en estos sentimientos de injusticia o de opresión y que, objetivamente, no provoque conflictos políticos violentos, son extremadamente útiles. Como instrumentos de disciplina, los mercados son, simplemente, técnicamente superiores a las alternativas como, por ejemplo, la coacción directa o el control jerárquico”

Steve Randy Waldman, No Choice but Freedom

El riesgo de ser administrador y el Derecho de Sociedades

Lo que sigue es el texto que preparé para una intervención en Barcelona en noviembre de 2014 en el marco de una sesión del Foro jurídico económico de La Caixa. En parte, está construida sobre la base de algunas entradas ya publicadas en el blog.

Es evidente que no corren buenos tiempos para los administradores sociales. Habrá quien diga que nunca fueron malos, pero convendremos que los han tenido mejores. En Alemania, los juristas han discutido en su reunión anual si hay un peligro de ruina de los administradores y si deberíamos limitar ex lege su responsabilidad frente a la compañía y frente a terceros. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital actualmente en marcha sugiere que el espacio para que la autonomía privada regule la cuestión, vía limitaciones estatutarias a la responsabilidad de los administradores y vía seguros es mayor de lo que la doctrina tradicional ha admitido. Los supuestos de hecho de normas jurídicas que imponen responsabilidad personal de los administradores por las deudas de la compañía que gestionan se han multiplicado. No hay que recordar el agravamiento de la responsabilidad personal del administrador en caso de concurso o las múltiples normas del Derecho público que hacen responsables personalmente de créditos públicos o de créditos de determinados grupos de terceros (trabajadores) a los administradores de la compañía por no hablar del Derecho Penal y la reciente incorporación de nuevos tipos delictivos que pueden ser cometidos por administradores sociales y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Cuando la Universidad era una corporación de estudiantes

 foto: Elena Alfaro

Tras recuperarse los textos del Derecho Romano, a finales del siglo XI, se multiplicaron las copias y se iniciaron los estudios jurídicos en Italia y otros lugares de Europa. Los estudiantes se reunían y contrataban a un profesor durante un año para que éste les dictase clases sobre el Corpus Iuris. La forma jurídica de esta agrupación de estudiantes era la societas romana, una asociación formada por los estudiantes y el profesor. Un maestro en particular, llamado Guarnerius, pero conocido como Irnerio y que había empezado a enseñar en Bolonia alrededor de 1087, alcanzó una gran reputación de modo que estudiantes de toda Europa empezaron a acudir a esta Universidad. Su “escuela” le sobrevivió. Las estimaciones modernas del número de estudiantes de Derecho en Bolonia en los siglos XII y XIII oscilan entre 1.000 y 10.000. Siendo extranjeros, la mayoría de los estudiantes estaban en una situación jurídica precaria. Por ejemplo, cualquier extranjero podía ser considerado responsable de las deudas de cualquiera de sus compatriotas. Así, un comerciante boloñés podía exigir que un estudiante inglés en Bolonia fuera condenado a pagar el crédito que el comerciante ostentara contra un comerciante de Londres. Para protegerse contra estos y otros riesgos, los estudiantes se agrupaban en "naciones", sobre la base de su origen étnico y geográfico. Así, se crearon las naciones estudiantiles de los francos, los de la Picardía, los Provenzales, los Alemanes, los Ingleses o los Españoles hasta alcanzar la cifra de más de veinte “naciones”.

Copropiedad y personalidad jurídica (circa 1963)

“El fenómeno de la cotitularidad y el de la personalidad jurídica poseen al menos dos caracteres comunes de primera importancia, que sirven para acercarlas entre sí y para diferenciarlas, a su vez de las personas físicas, que no los posee. El primero… es que tanto la imputación a la persona jurídica cuanto a un grupo de personas se presenta como un explicandum, en cuanto no permiten determinar inmediatamente cual es el elemento personal del comportamiento objeto de análisis. El segundo es que en ambos casos la solución del problema es la misma, o al menos, de la misma especie. Y esta solución no consiste ya en fórmulas aureas – titularidad del grupo considerado unitariamente; titularidad de cada uno sobre una cuota ideal o material; cuota de titularidad sobre el todo indiviso etc… sino que consiste por el contrario en reconocer que se trata de un problema de derecho positivo. El condominio, la obligación solidaria etc poseen, igual que la persona jurídica… una normativa interna propia, parte de origen negocial y parte de origen legal, normativa a la que se pregunta como se… produce la distribución y la fragmentación entre los individuos singulares de los poderes, deberes, situaciones subjetiva en general imputadas al grupo. .

Floriano d’Alessandro, Universitas e singuli, 1963,

en Zatti/Alpa eds, Letture di Diritto Civile, 1990, p 219 nota 63

Complejidad vs complicación: cómo las conductas individuales en un grupo producen reglas grupales

Acuerdos sociales abusivos y fraudulentos

En su momento – creo – no nos hicimos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (aunque la citaba el Tribunal Supremo en otra del mismo ponente que comentamos en el blog). En ella, el TS reconoce que el art. 204 LSC no incluye los acuerdos abusivos (los que perjudican a la minoría pero no al interés social porque no son dañinos para el patrimonio social) en su tenor literal. Hoy, el problema está resuelto tras la reforma de la LSC de 2014 porque el art. 204.1. II afirma que

“La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.