Acuerdos sociales abusivos y fraudulentos

En su momento – creo – no nos hicimos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (aunque la citaba el Tribunal Supremo en otra del mismo ponente que comentamos en el blog). En ella, el TS reconoce que el art. 204 LSC no incluye los acuerdos abusivos (los que perjudican a la minoría pero no al interés social porque no son dañinos para el patrimonio social) en su tenor literal. Hoy, el problema está resuelto tras la reforma de la LSC de 2014 porque el art. 204.1. II afirma que

“La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

El TS llega, sin embargo, a la conclusión de que, también bajo la dicción del art. 204 previgente, los acuerdos abusivos son impugnables

La ausencia de expresa referencia al abuso de derecho, sin embargo, no fue obstáculo para que la sentencia 1136/2008, de 10 de diciembre, reiterando la de 10 de febrero de 1.992, que aplicaba el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de junio de 1.951 (precedente del 115 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), hubiera admitido que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas "puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho"... En consecuencia, no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos

Lo que añadía – y esto era novedad – es que el plazo de impugnación de los acuerdos abusivos era el de los acuerdos anulables porque los equiparaba a acuerdos contrarios al interés social cuando, en realidad, la jurisprudencia citada consideraba los acuerdos abusivos como acuerdos contrarios a la ley, esto es, al art. 7 CC. El Supremo parece distinguir acuerdos abusivos – que perjudican a la minoría – y acuerdos abusivos – que infringen el art. 7 CC para aplicar distintos plazos de prescripción/caducidad a unos y otros. Lo deja sin resolver y pasa al ejercicio antisocial de un derecho, también prohibido por el art. 7 CC

No acontece lo mismo cuando se trata del ejercicio antisocial del derecho en la medida en la que, por su objeto o por las circunstancias en que se realice la forma en la que el derecho se ha ejercitado, sobrepase objetiva y manifiestamente los límites normales de su ejercicio, ya que rebasar la frontera fijada por la norma supone infringirla, y, en consecuencia, los acuerdos societarios adoptados mediante el ejercicio antisocial de un derecho pueden ser impugnados con base en la infracción de ley… hallándose sujeta la acción para impugnarlos al plazo de caducidad fijado a tal efecto en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital-, bien que, en tales supuestos, no cabe sustentar la "nulidad" de los acuerdos sociales en el "abuso de derecho" sin más, ya que es necesario identificar cual es el derecho ejercitado y precisar porqué es antisocial la concreta forma en la que se ha ejercitado y concretar la norma infringida.

Como yo no he visto ningún caso en el que sea posible distinguir un ejercicio antisocial de un derecho de un ejercicio abusivo, lo dejaremos estar. Es posible que el ejercicio de un derecho merezca la calificación de abusivo cuando daña (actos emulativos) a un individuo concreto – por ejemplo, al vecino hacia cuyo fundo enviamos el humo de nuestra barbacoa – y de antisocial cuando los dañados son una colectividad – por ejemplo, cuando se realizan obras en un fundo que hacen especialmente difícil, sin beneficio para el dueño, el disfrute de la servidumbre de paso para acceder a una playa – . Esta distinción puede ser útil en la interpretación del nuevo art. 204 en relación con el art. 205.1 cuando declara que la acción para impugnar “acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público” no caduca. La impugnación de los acuerdos abusivos por perjudicar a la minoría son acuerdos impugnables dentro del plazo de un año mientras que sería posible calificar de contrarios al orden público los acuerdos que impliquen que la mayoría ejercita “antisocialmente” su derecho si el acuerdo social perjudica a los terceros.

En cuanto a los acuerdos fraudulentos, hay que considerarlos – dice la sentencia – como acuerdos contrarios a la ley (a la norma imperativa defraudada).

Analiza finalmente si el acuerdo social podía considerarse un pacto comisorio .

Pues bien, previsto en el artículo 72.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 132 de la Ley de Sociedades de Capital-, que "[e]n el caso de prenda de acciones corresponderá al propietario de éstas, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista", con el acuerdo de ampliación ni la sociedad INMOINVERSIÓN -que es la demandada-, ni SHORTHORN -que es la acreedora prendaria hicieron suyas las participaciones titularidad de don Luis Andrés , que siguen perteneciendo al mismo, bien que, al no acudir a la ampliación de capital de una sociedad que ha pasado de 3.006 euros a 1.312.745 -de forma expresa reconoce, en el hecho noveno de la demanda, que se le ofreció la posibilidad de suscribirlas-, ha pasado a perder el control que antes tenía.

La cosa se entiende mejor si se tiene en cuenta que el demandante había pignorado sus participaciones a favor de SHORTHORN y se habían atribuido al acreedor pignoraticio los derechos de voto. Fue en ejercicio de esos derechos de voto que SHORTHORN adoptó el acuerdo de destituir al anterior administrador y aumentar el capital en tal volumen que Luis Andrés pasó a ostentar una ínfima proporción del capital social por no haber acudido al aumento.

Y acaba con una deducción de testimonio al ministerio fiscal por si un administrador concursal se hubiera hecho con los activos de la sociedad que tenía que liquidar ocultándose tras un testaferro.