Imputación de conductas omisivas y oficiales de cumplimiento normativo

Por Juan Antonio Lascuráin Catedrático de Derecho Penal, UAM

Cualquiera que estudie la responsabilidad de administradores, derecho de la competencia desleal o las cuestiones civiles derivadas de las obligaciones de cumplimiento normativo de las empresas tiene que conocer bien lo que han elaborado los penalistas respecto de la responsabilidad por omisión. Resumimos, a continuación, algunos apartados del trabajo titulado “Salvar al oficial Ryan”.

La dogmática de los delitos de omisión

“Los requisitos para imputar resultados a conductas omisivas… no son muy diferentes de los que justifican la imputación a las conductas activas… De la causación de un resultado a través de un curso de riesgo no permitido que se concreta en el resultado (en las conductas activas)… pasamos a una posible e indebida falta de contención de un curso de riesgo que se acaba concretando en el resultado. El socorrista que no salva al niño que se ahoga podía y debía especialmente haber evitado que ese riesgo para la vida del niño concluyera en su muerte… sólo es indebida… cuando es contraria a un deber especial de evitación del resultado. Si prefiere expresarse así, sólo si el deber que se incumple… es… un deber de garantía… las razones para imponer semejante deber de evitar el resultado han de ser especialmente poderosas.

El artículo 11 del Código Penal dice ahora lo siguiente: 

«Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.»

La imposición de deberes de garantía sólo puede entenderse como la contrapartida del disfrute previo de la autonomía personal cuando se mantienen fuentes de riesgo… en el propio ámbito, como el dueño de un dóberman que lo tiene suelto en su jardín, al que pueden acceder terceros; cuando uno se injiere en la autonomía ajena con un curso de riesgo como quien atropella imprudentemente a otro y consciente del grave peligro de que muera no lo lleva al hospital y cuando se asume la facultad de autoprotección de otro o un deber de garantía que otro le delegue como el caso del socorrista playero que se duerme en la silla o la canguro que no evita que el niño se beba el detergente.

El oficial de cumplimiento normativo sólo podrá ser responsable de la omisión de los comportamientos debidos en la empresa por delegación, esto es, porque el garante directo – el empresario – haya delegado válidamente en él el deber especial de contener un curso de riesgo que se acaba concretando en el resultado. “Un sujeto adquiere una posición de garantía si asume libremente la que le delega quien la tenga originariamente…

¿Qué efectos produce la delegación y qué requisitos exige para producir tales efectos?

Respecto a lo primero… la delegación tiene dos efectos principales… genera un deber de seguridad nuevo en el delegado que la acepta… y… transforma el contenido del deber de seguridad del delegante. El segundo… es menos evidente porque cabe pensar que si una persona delega libremente su deber de garantía en otra persona que lo asume libremente, sólo ésta queda obligada ya por el deber transmitido, ya que es precisamente el efecto liberador lo que busca el delegante y… una duplicación de deberes elimina la ventaja… propia del mecanismo de la delegación (aprovechar las ventajas de la división de tareas y la especialización)… Pero… delegar una tarea no es transmitirla, sin más. Si el dueño del dóberman delega en su mayordomo el cuidado y control de su perro, no puede despreocuparse de los peligros que pueda generar como si lo hubiera vendido… lo que sucede es que cambia el modo en que debe preocuparse. Si lo exoneramos de responsabilidad, nos olvidamos de que el dóberman sigue siendo suyo y de que se produciría un importante efecto de desprotección, pues el perro pasa a ser controlado sólo por quien tiene menos medios e incentivos para hacerlo y de que el dueño se siente relevantemente aliviado… Lo que sucede con la delegación es, como dice Schüneman, que se produce una suerte de cotitularidad en la custodia: puede prescindir de la carga del control inmediato de la fuente de peligro delegada y puede sustituirla por un deber de supervisión del delegado y por un deber de intervención si el delegado no cumple adecuadamente con su deber… cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar y más difícil su control, más intensa habrá de ser la supervisión del delegante.  La delegación y la asunción de las tareas delegadas debe ser libre, pero, además, debe delegarse en favor de quien aparece como capaz de desarrollarlas y acompañada de la entrega del necesario dominio para el cumplimiento del deber.

Elegir bien al delegado: la incapacidad del delegado paraliza el mecanismo de la delegación. La entrega del “necesario dominio” exige dar las potestades y los medios materiales para que el delegado pueda cumplir con su deber (ej., poder para paralizar la actividad peligrosa; capacidad para recabar la información necesaria para conocer el desarrollo de actividades peligrosas), lo que es especialmente importante en el caso de múltiples delegados porque exige coordinación entre las distintas delegaciones. Y el límite está en las facultades que el ordenamiento considere indelegables.

El titular de la empresa es garante porque desata riesgos o porque mantiene como propias fuentes de riesgos… si, como Sociedad, permitimos que se emprendan actividades peligrosas… por el principio de libertad de actuación y por la utilidad social de la empresa… también imponemos al emprendedor severos deberes de control del riesgo… deberes de garante.

No parece que el empresario tenga que responder del hurto de la cartera del proveedor que visita la fábrica pero sí de que el vertido al río sea grave e ilícitamente contaminante

El empresario ha de responder sólo de “delitos contra terceros – no contra la empresa misma – cometidos por su agente en cumplimiento de las funciones que le están encomendadas, con recursos de la empresa, vinculados a los fines de la empresa y en interés de ésta… también cuando los daños se produzcan en intereses encomendados a la empresa (los objetos depositados en una caja de seguridad de un banco). Así pues, la empresa no es garante  “de que no se blanqueen capitales, o de que no se corrompa a funcionarios o a empleados de otras empresas, porque tales riesgos no son riesgos imbricados en la producción o en el servicio que constituye el objeto social de la empresa, sino sólo relacionados con él. Construir edificios constituye un riesgo para la integridad física de los trabajadores; fabricar y distribuir refrescos no constituye un riesgo de corrupción”.

Que haya responsabilidad de la empresa por blanqueo de capitales practicado por sus clientes o proveedores no significa que la empresa tenga un deber de garante al respecto: El deber de garantía es un deber especial, reforzado, cuya infracción permite la atribución del resultado no evitado… Si… el delegante tiene un deber de garante, habrá de ser considerado autor del ilícito causado – cometido – por un tercero visto este ilícito como el resultado que se había de impedir… la omisión es constitutiva de autoría cuando, como sucede en… la empresa y en otras organizaciones jerarquizadas, el que comete el delito es un delegado del omitente que actúa en el ámbito de éste y bajo su dependencia. El… delegante… hace suya la actividad del… delegado… incorporándola a la realización de su propio proyecto: la libertad del empleado forma parte del proyecto del empleador…. la falta de impedimento del delito del empleado no es sólo participación, sino que es autoría.

Fuera de estos casos, se puede ser partícipe en el delito de otro por omisión y, además, puede haber cometido un delito de omisión de socorro y puede, en fin, no tener responsabilidad alguna.

Grupos de casos

• cuando el titular deja que su ámbito de organización sea utilizado por el tercero autor del delito… por ejemplo, participa en el delito el que presta su casa para que se ruede en ella una película pornográfica en la que participan menores… participamos del delito ajeno no sólo si aportamos nuestros medios al autor para su delito, sino también, si permitimos que éstos sean utilizados por él ;
• cuando la omisión implica infringir un deber cuyo cumplimiento hubiera impedido o dificultado el delito por parte de un tercero… por ejemplo, el director financiero encargado de presentar la declaración tributaria de la persona jurídica que omite la autoliquidación. Sólo será partícipe y no autor si se considera que no puede ser sujeto activo del delito fiscal porque no es el obligado tributario ni un administrador de hecho o de derecho
• cuando el sujeto no garante incumpla un deber específico de actuación… cuya observancia hubiera impedido o dificultado la comisión de un delito por parte de un tercero… éste podría ser el caso del oficial de cumplimiento que no esté configurado como garante, como delegado de seguridad de la empresa y que omita su función de investigación de un delito en curso…

Además, para afirmar la responsabilidad a título de partícipe, la cooperación del que omite el cumplimiento del deber ha de haber sido necesaria para la comisión del delito (sin la omisión no se habría cometido el delito) y ha de ser dolosa.

El oficial de cumplimiento podrá responder

• a título de autor por el delito ajeno que no ha impedido, si tenía al respecto un deber de garante y si su actitud subjetiva (dolo) se corresponde con la exigida por el correspondiente delito… para ostentar tal deber de garante será necesario que se trate de un delegado de la empresa en relación con un deber de garante que pese sobre la propia empresa.

• a título de partícipe por un delito de empresa si la infracción de sus deberes… facilitó la comisión del delito… esta responsabilidad exigirá dolo en el oficial y que el delito no se haya ya consumado cuando se produjo la omisión facilitadora.

Las tareas de los oficiales de cumplimiento no se dibujan como las propias de un delegado de seguridad. Se emplean fórmulas del siguiente tenor: La Comisión de Prevención es la encargada de coordinar las tareas de los responsables de la prevención de riesgos penales; de colaborar con los concretos responsables cuando se detecte una específica necesidad;… de supervisar el desarrollo y la mejora de… los protocolos de intervención; de impulsar la confección de un mapa de riesgos penales; de recibir las denuncias por infracción del Código Ético y organizar su investigación;

¿Cuándo y cómo responde el oficial de cumplimiento?

“La respuesta sería “si, y como autor”, si, como no es lo usual, actúa como un delegado de un deber de garante del que sea titular la empresa. Aun en ese caso… la empresa no es garante de que no se cometa ningún delito en su seno y a su favor, sino sólo de que no se cometan determinados delitos que sean expresión de los riesgos productivos de la empresa.

“Si, y como autor… en el marco de sus funciones delegadas, bien de supervisor del empresario garante-delegante, bien de detector de riesgos.

Lo normal es que su única responsabilidad penal posible lo sea como partícipe por incumplimiento de sus tareas de investigación de un delito denunciado. Será raro, porque exigirá que el delito no se haya terminado de consumar y que el oficial sea consciente de ello de la contribución que presta con su inactividad”.

Ejemplo: el caso alemán del director de revisión interna (o sea de auditoría) de una empresa de limpieza que estaba cobrando – la empresa – unas tasas a los vecinos superiores a las permitidas legalmente.

Juan Antonio Lascuráin, “Salvar al oficial Ryan”,

 Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dir.)/ Gómez Martín, Víctor (dir.)/ Mir Puig, Santiago (dir) Responsabilidad de la Empresa y Compliance. Programas de Prevención, Detección y reacción penal