La reforma de las primas a las energías renovables: seguridad jurídica y retroactividad.

Por Alejandro Huergo,

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo

Introducción

El crecimiento en los últimos años del denominado “déficit de tarifa”, que constituía una deuda con las empresas eléctricas que tendría que pagarse en el futuro con subidas del precio de la energía o con dinero público, ha llevado en 2012 y 2013 a la aprobación de un cambio legislativo muy importante que ha supuesto un recorte de los costes del sistema que generaban el déficit, entre los que se incluyen, destacadamente, los de las primas a las energías renovables. Para que no sólo no se siga generando déficit de tarifa (objetivo éste básicamente conseguido), sino que la energía tenga un precio más bajo que no penalice a los consumidores ni a las industrias, serán necesarias reformas ulteriores en el procedimiento de fijación de precios.

La nueva regulación

de las primas a las energías renovables aborda el objetivo de contener su coste afectando directamente a las instalaciones preexistentes, no sólo a las futuras. Desecha, por tanto, el modelo que se había seguido en las normas aprobadas entre 2008 y 2011, en las que el esfuerzo de ahorro se aplicaba exclusivamente a las nuevas instalaciones pero no a las preexistentes, de modo que las nuevas, con los mismos costes que las anteriores, obtienen menores ingresos, algo que fue criticado incluso por el TS.

Frente a la inconcreción de la Ley anterior, que dejó en manos del reglamento, casi completamente, la cuantificación de las primas e incluso la decisión sobre cuestiones tan importantes como el establecimiento, o no, de limitaciones al número de instalaciones susceptible de recibir primas y por tanto al importe total de éstas, la nueva regulación legal (contenida ahora en el artículo 14 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico) contiene, ella misma, los parámetros de la fijación de las primas, entre los que destaca la definición de la “rentabilidad razonable” en la aplicación de un diferencial de 300 puntos básicos sobre una tasa libre de riesgo identificada con el rendimiento medio de las obligaciones del Estado a diez años.

Teniendo ese objetivo de rentabilidad, las primas se constituyen como un suplemento al precio de mercado y se descomponen en una retribución a la inversión y una retribución a la operación. Tal como resume el preámbulo del RD 413/2014:

“De acuerdo con este nuevo marco, las instalaciones podrán percibir durante su vida útil regulatoria, adicionalmente a la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado, una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, al que se denomina retribución a la inversión, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo, al que se denomina retribución a la operación. Para el cálculo de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación se considerará para una instalación tipo, los ingresos estándar por la venta de la energía valorada al precio del mercado, los costes estándar de explotación necesarios para realizar la actividad y el valor estándar de la inversión inicial, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada. Se establecerán un conjunto de parámetros retributivos que se aprobarán, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, para cada una de las distintas instalaciones tipo que se determinen, pudiendo segmentarse las instalaciones en función de su tecnología, sistema eléctrico, potencia, antigüedad, etc.”

No sólo se fijan con más precisión los elementos que van a configurar las primas, sino que se definen con claridad los riesgos que sí asume su perceptor, concretamente el riesgo de adaptarse (o incluso de superar) los estándares de coste de inversión y de coste de mantenimiento.

Los parámetros se fijan por periodos de seis años, asumiendo el perceptor de la prima el riesgo de desviación dentro de ese periodo, con determinados límites. Aunque en principio el mismo régimen es aplicable a las instalaciones preexistentes y a las posteriores, lo cierto es que, respecto a estas últimas, la concesión de las primas en régimen de concurrencia competitiva puede introducir mejoras (para la Administración) sobre los parámetros legales y reglamentarios, reduciendo el importe de las primas (como está sucediendo actualmente en otro mecanismo que también supone un coste al sistema, los descuentos que se aplican a la energía suministrada en régimen de interrumpibilidad).

En cuanto a las futuras nuevas instalaciones, reguladas en el artículo 14.7, que estarán sometidas al mismo régimen de primas, la Ley deja claro que la incorporación de nuevas instalaciones sólo se producirá en los cupos que apruebe el Gobierno y mediante procedimiento de concurrencia competitiva. Esos cupos serán finalistas, en el sentido de que sólo se abrirán “cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior”, “limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia”.

El nuevo régimen no sólo responde más adecuadamente a la aplicación del principio de reserva de Ley, en la medida en que la Ley fija con precisión los elementos esenciales que van a determinar el importe de las primas, sino que da respuesta a algunas de las críticas que se han ido poniendo de manifiesto a lo largo del tiempo:

· Se garantiza que sólo se incorporarán el régimen primado las unidades de potencia que previamente apruebe el Gobierno, suprimiéndose así la incorporación indiscriminada que se producía con arreglo al RD 661/2007.

· La atribución de los fondos escasos que son las primas se hará mediante procedimientos de concurrencia competitiva, no con un sistema de prioridad de registro.

· El otorgamiento de nuevas primas se hará para el cumplimiento de objetivos concretos de reducción de los costes ambientales de la producción de energía eléctrica, lo que permite que pueda atribuirse su coste a los consumidores de energía eléctrica sin el riesgo de que se considere un impuesto.

· Por su carácter limitado, las convocatorias de cupos de ayudas pueden cumplir perfectamente los requisitos que para las ayudas de Estado en materia energética se establecen en las Directrices y en el Reglamento de Exención por Categorías, de manera que se evita el riesgo de que una sentencia del Tribunal de Justicia declare que todo el régimen de primas constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

Es necesario destacar, además, que el nuevo sistema, al prever actualizaciones cada seis años, permite la adaptación a las circunstancias y a los cambios de coyuntura sin necesidad de modificarlo, mientras que con el RD 661/2007, que contenía unas tablas con cifras absolutas, la única forma de adaptación era el cambio normativo. En ese sentido, se puede afirmar que el nuevo régimen podría generar más “confianza legítima” en su estabilidad que el anterior, en el que sus destinatarios tenían necesariamente que contar con su reforma, al ser el único mecanismo de adaptación a los cambios coyunturales, inevitables en un mecanismo de primas cuya duración estaba prevista para varias décadas.

La retroactividad

Hay que destacar que la nueva Ley no empeora las condiciones del régimen primado establecidas en el régimen legal anterior, puesto que mantiene, concretándolo, el concepto de “rentabilidad razonable” de la Ley 54/1997. Los términos en los que el Real Decreto-Ley 9/2013 (y ahora la Ley 24/2013) regulan las primas, basados en ese concepto de “rentabilidad razonable”, podrían haberse introducido en un reglamento que sustituyera al RD 661/2007 y desarrollara la Ley 54/1997, porque no se oponen a ella. Siendo esto así, resulta muy difícil argumentar que un reglamento (el RD 661/2007) constituya un valladar infranqueable a una Ley, como es la Ley 24/2013.

Desde el punto de vista de la aplicación del principio de prohibición de la retroactividad, las consideraciones del TS sobre el RD 1565/2010, es decir, la idea de que al tratarse de una retroactividad impropia o “no auténtica”, no está prohibida por la Constitución, son perfectamente aplicables a la nueva regulación, tal como ha reconocido el Consejo de Estado.

En cuanto al test de ponderación introducido por el TC en su sentencia 112/2006 y posteriores, al que también se hace referencia en la jurisprudencia sobre la reforma de 2010, ha de entenderse sin duda superado en este caso, al ser evidente la existencia de necesidades de interés público que justifican la reforma, como la contención del déficit tarifario.La aplicación del principio de protección de la confianza se inserta en este test, es decir, en la ponderación entre la seguridad jurídica y las circunstancias del caso concreto. El hecho de que la nueva Ley mantenga el mismo parámetro de la legislación anterior (“rentabilidad razonable”), aunque lo concrete de un modo distinto del que lo hacía el RD 661/2007, contribuye claramente a rechazar toda posible objeción desde este punto de vista, puesto que cualquier operador podía aspirar al mantenimiento de los parámetros básicos de la regulación anterior, pero tenía que contar con la posibilidad de un cambio en su materialización concreta, como hubo muchos durante la vigencia de ese régimen anterior.

Existen muchas razones que permiten sostener que

La reforma no atenta contra el principio constitucional de seguridad jurídica

porque se inscribe dentro del margen de cambio con cuya posibilidad debían contar los operadores.

Existen, en efecto, varios factores que debían conducir a los interesados a temer un “riesgo regulatorio”. Uno de ellos es la introducción (ya antes de 2013) de numerosísimas modificaciones en el régimen de las primas. De hecho, puede decirse que su “plenitud” (RD 661/2007) fue efímera, pues ya en 2009 comenzó una sucesión de recortes que continuaron con el RD 1565/2010 y llevaron a las modificaciones de 2012 y 2013. Por lo tanto, hablar de unas “reglas que se modifican a mitad del partido” no responde a la realidad, puesto que las modificaciones comenzaron a los cinco minutos y por otro lado nos encontramos todavía en el primer cuarto del partido si tenemos en cuenta la vida útil de las instalaciones, que es el factor que determina la duración de las primas.

• Las primeras modificaciones de ese régimen (desde 1997 a 2007), que fueron de signo ampliatorio –en términos generales, puesto que el propio RD 661/2007 fue negativo, incluso retroactivamente, para ciertas actividades de cogeneración, cuyos titulares interpusieron recursos desestimados por la Sala 3ª-, se aplicaban siempre “retroactivamente”, en el sentido de que se aplicaban no solo a las instalaciones que se autorizasen a partir de su entrada en vigor, sino también a las anteriores. Ese mismo criterio se ha aplicado posteriormente con las modificaciones de signo restrictivo, pero no puede decirse que sea un criterio nuevo o insólito en el sector.
• La modificación del año 2009, que fue la que introdujo la “contingentación” o limitación en el número de instalaciones con derecho a prima a través del registro de “preasignaciones”, no fue retroactiva, pero ello se debió a su propio contenido, en el doble sentido de que no pretendía cambiar el importe de la prima sino evitar el crecimiento del número de instalaciones con derecho a prima, y que además solo contemplaba dos alternativas, la percepción o la no percepción de prima, mientras que la reforma de 2013-2014 modula el importe de la primera manteniendo el criterio legal de “rentabilidad razonable”.
• La modificación del año 2010, que ha sido considerada conforme a Derecho por decenas de sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y que no genera tampoco responsabilidad patrimonial del Estado, al menos en el criterio de varios dictámenes de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, también fue “retroactiva” en el mismo grado que la de 2013-2014, aplicándose a las instalaciones ya autorizadas. Hay que tener en cuenta además que tras la entrada en vigor de la reforma de 2009 la puesta en marcha de nuevas instalaciones es un fenómeno declinante cuando no residual.

Esta pauta en la aplicación de las reformas del régimen de primas (no solo las introducidas mediante Ley, sino también las aprobadas mediante “simples” reglamentos) permite afirmar que los particulares acogidos al régimen de primas debían contar razonablemente con el ahora llamado “riesgo regulatorio”, consistente en la posibilidad de un cambio en el régimen de primas que, aunque no podría afectar a las primas ya cobradas, sí podría afectar a las primas futuras de las instalaciones ya autorizadas antes de su entrada en vigor.

La existencia de este riesgo regulatorio se puede fundamentar en dos argumentos fundamentales.

• En primer lugar, en que el régimen de primas no contiene ninguna promesa o compromiso estatal de su mantenimiento en vigor durante toda la vida útil de las instalaciones, aspecto en el que se insistirá dentro de un momento.
• En segundo lugar, en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, desde su creación, acerca del alcance admisible de la retroactividad de las normas en el Ordenamiento jurídico español, que ha sido respetada en este caso.

La reforma de las primas a las energías renovables ha sido criticada (e incluso, según se anuncia, impugnada ante los Tribunales contencioso-administrativos e incluso ante órganos de arbitraje internacionales) por su aplicación “retroactiva”, es decir, porque no se aplica exclusivamente a las instalaciones que se pongan en marcha a partir de su entrada en vigor (cuyos promotores son conocedores, en el momento de decidir invertir en dichas instalaciones, cuál es el régimen económico que les aguarda), sino también a las instalaciones ya existentes y autorizadas, a las que se va a aplicar la nueva normativa a partir de su entrada en vigor, durante el tiempo de vida útil que les reste.

Gran parte de este debate se ha planteado en términos deliberadamente poco técnicos, carentes de rigor jurídico, invocando genéricamente el principio de seguridad jurídica (que está recogido, desde luego, en el artículo 9.3 de la Constitución como uno de los elementos del Estado de Derecho) y la idea, continuamente repetida, de que “no se pueden cambiar las reglas del juego a mitad del partido”. Es verdad que el principio de seguridad jurídica es un pilar irrenunciable del Estado de Derecho y que la Constitución garantiza su respeto. También es cierto que el principio de seguridad aboga, en general, por la estabilidad normativa, pero, como tal principio, establece una tendencia, una dirección, que convive con otras que también están presentes en la Constitución, debiendo garantizar el legislador el punto de equilibrio entre diferentes principios. Por ejemplo, la institución de la prescripción (tanto extintiva como adquisitiva) constituye una manifestación del principio de seguridad jurídica, lo mismo que el establecimiento de plazos preclusivos para la impugnación de actos administrativos. Para quien emprende una construcción, la seguridad jurídica consiste en saber que si no se ha impugnado su licencia en el plazo de dos meses, no se puede impugnar después, de modo que su inversión es segura. Sin embargo, ese interés máximo en la seguridad jurídica pugna con otros principios como el de legalidad (que exige la existencia de cauces suficientes para poder hacer valer las posibles ilegalidades de los actos administrativos), que lleva a abrir plazos de impugnación más amplios (por ejemplo, cuatro años desde la total terminación de las obras) y a establecer supuestos de nulidad de pleno derecho en los que no existe plazo de impugnación.

En cuanto al principio de que “no se pueden cambiar las reglas a mitad del partido”, carece de la sustancia necesaria como para convertirlo en una regla jurídica (que no está recogida, como tal, en nuestro Derecho). Para empezar, habría que definir el “partido”, puesto que, como vamos a ver a continuación, el problema estriba, en realidad, en que las primas a las renovables no eran un régimen aplicable a una actuación concreta, con un principio y un final, sino más bien un régimen de vigencia indefinida y, por tanto, aplicable hasta su modificación.

En segundo lugar, cuando hablamos de “las reglas del juego” habría que tener en cuenta que el Derecho español tiene establecido desde hace décadas (desde luego desde 1981) cuáles son los límites a la retroactividad de las Leyes, reglas que desde luego dan cabida a una modificación como la introducida por la reforma de 2013 y 2014.

En este sentido, y recordando la jurisprudencia constitucional sobre el ámbito respectivo de la prohibición de normas retroactivas restrictivas de derechos individuales (que sólo se aplica a la retroactividad propia o auténtica) y sobre el principio de seguridad jurídica (que exige, en los casos de retroactividad impropia, una ponderación con los intereses afectados, identificada con la aplicación del principio de protección de la confianza), hay que recordar que nuestro Derecho administrativo conoce perfectamente

La distinción entre “situaciones individuales” y “situaciones legales y reglamentarias”.

• Las primeras tienen su origen y fundamento en un acto administrativo (unilateral) o en un contrato, que configuran el régimen aplicable a esa situación jurídica, es decir, los derechos y obligaciones de las partes. Así sucede cuando se otorga una concesión administrativa en la que se reconoce a un particular el derecho a utilizar un bien de dominio público durante un determinado plazo y se establecen sus derechos y obligaciones. Lo mismo cabe decir de la situación de un contratista de la Administración. En estos casos, se entiende que existe una situación jurídica “cerrada”, en la que se recoge un equilibrio de prestaciones tal como lo ha entendido en un momento dado el legislador, la Administración o las partes de un contrato, y en la que no pueden incidir normas jurídicas posteriores. Por ello la aplicación retroactiva de nuevas normas que alteren los términos de la concesión o el contrato se encuentra muy limitada y se acerca al concepto de retroactividad propia. Es decir, la incidencia de normas jurídicas sobre relaciones jurídicas regidas por un contrato o una resolución administrativa anterior a su entrada en vigor, es muy restringida, incluso si se aplican sólo a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, porque también esos efectos posteriores se apoyan y tienen su regulación en un acto individual que no puede ser modificado unilateralmente por la Administración.
• Otra cosa sucede con las situaciones “legales y reglamentarias”, o “estatutarias”, en las que el sujeto pasa a estar sometido a la reglamentación que en cada momento sea aplicable, cuya modificación es, por tanto, un evento posible y contemplado de antemano. La clave es, por tanto, que la relación jurídica se encuentre sometida a un acto jurídico (acto administrativo o reglamento) o a una norma. Los actos jurídicos suponen un compromiso de las partes y tienen una pretensión de estabilidad. No puede decirse lo mismo de las normas, a las que es esencial la posibilidad de su modificación.

De hecho, el principio de protección de la confianza, que constituye la base jurídica de buena parte de las pretensiones dirigidas contra la reforma de las primas a las energías renovables, es un principio que surge en el Derecho alemán y que después se afianza en la jurisprudencia comunitaria como una reacción a la anulación de actos administrativos, protegiendo a quien confiaba legítimamente en la estabilidad del acto, pero no como un principio que proteja a quien pueda resultar perjudicado por la modificación de una norma.

En este sentido, el hecho de que una norma jurídica tenga un plazo limitado de vigencia no constituye una garantía de que no vaya a ser modificada durante dicho plazo, y no convierte a la norma en un acto administrativo que contenga un compromiso anticipado de mantener su eficacia por ese plazo. Las normas son esencialmente modificables, los actos administrativos o los contratos no. Por eso es esencial valorar si una determinada situación jurídica con pretensiones de duración a largo plazo (por ejemplo, la de los perceptores de primas del régimen especial) se basa simplemente en la confianza en que en el futuro siga en vigor la norma que la regula, o en un acto administrativo o un contrato que tenga un plazo de duración determinado.

Adquiere una importancia capital, por tanto, el hecho de que la aplicación del régimen jurídico favorable cuya modificación se impugna, se base en una norma o en un acto individual. No es lo mismo, por ejemplo, que un centro educativo tenga concedida una subvención para diez años, o que reciba subvenciones anuales. En el primer caso, tenemos desde el principio un compromiso para diez años cuya modificación posterior es, en principio, imposible (o exigiría una indemnización) mientras que en el segundo solo tenemos una garantía de duración anual, y más allá del plazo de un año solo tenemos una expectativa a recibir nuevas subvenciones si se mantiene el mismo régimen jurídico.

En este sentido, el hecho de que las instalaciones de producción de energía a partir de fuentes renovables tengan una autorización (e incluso varias) que constituye el requisito imprescindible para comenzar a beneficiarse del régimen primado, no significa que tengan garantizada mediante un acto administrativo la percepción de las primas, puesto que ese acto es sólo la condición que les permite pasar a someterse a dicho régimen con el contenido que tenga en cada momento. En ninguna autorización se recoge, como contenido propio, el cuadro de primas a recibir por la instalación durante las siguientes tres décadas.

Las autorizaciones previstas en la legislación (Ley 54/1997 y RD 661/2007 en sus diversas redacciones) pertenecen al género conocido como actos-condición, es decir, actos administrativos mediante los que la Administración reconoce que un sujeto cumple los requisitos exigidos para pasar a estar sometido a un determinado régimen, con sus derechos y obligaciones. Ese acto garantiza que la Administración no va a modificar su decisión y que no va a discutir el cumplimiento de esos requisitos, pero no contiene una garantía del contenido y estabilidad del régimen jurídico aplicable, puesto que ese contenido está en las normas que lo regulan, a las que se remiten los actos-condición, y no en éstos.

Esta clase de esquema se aplica a muchas relaciones jurídicas reguladas por el Derecho administrativo. Pensemos, por ejemplo, en el caso de los funcionarios. Su relación jurídica con la Administración es una relación jurídica estatutaria, es decir, su contenido está determinado por las Leyes y reglamentos que la regulen (aprobados unilateralmente por las Cortes o por la propia Administración), no por un contrato, y por tanto puede ser modificado sin el consentimiento del funcionario. Las pretensiones de estabilidad de ese régimen son muy limitadas. De hecho, numerosos colectivos de funcionarios podrían alegar que se han “cambiado las reglas de juego a mitad del partido”, en la medida en que algunos aspectos básicos del régimen jurídico como por ejemplo las incompatibilidades, la forma de acceso, los criterios para la promoción o la edad de jubilación, se han cambiado después de que ellos han accedido al cuerpo con un considerable esfuerzo y con un innegable coste de oportunidad (porque la dedicación a acceder a un determinado cuerpo impide optar por otras carreras profesionales). Lo mismo sucede, por ejemplo, en el ámbito urbanístico, en el que la propiedad se encuentra sometida al régimen que en cada momento establezca el planeamiento. Así, las inversiones en una determinada zona en función de la previsión de que se instale en ella un hospital pueden verse frustradas si después se instala un equipamiento público de otra naturaleza.

En conclusión,

el hecho de que el régimen de primas a las energías renovables se base en la aplicación directa, y continuada en el tiempo, de las normas que lo regulan, y no en títulos jurídicos individuales dotados de un determinado plazo de duración que configuren como derecho subjetivo perfecto el derecho a recibir las primas durante todo el plazo de su vigencia (que, de hecho, en la redacción inicial del RD 661/2007 no tenía límite), hace que sus perceptores sólo tengan una expectativa a que dicho régimen no sea modificado en el futuro, por lo que su reacción ante posibles modificaciones se moverá en el ámbito de la retroactividad impropia, en el que no está prohibida la aprobación de normas posteriores que modifiquen el régimen jurídico y sólo se exige una ponderación entre los intereses públicos que persigue la norma y los perjuicios que causa, ponderación que arroja un resultado necesariamente favorable cuando se mantiene el principal criterio legal del régimen derogado, es decir, la rentabilidad razonable.