Dudas (v) de Derecho de Sociedades

Si los estatutos establecen un sistema de reparto de dividendos, pero los socios, unánimemente, actúan durante mucho tiempo repartiendo los beneficios de forma diferente,

no debe entenderse que han querido modificar los estatutos. Podríamos encontrarnos, bien ante un caso de derogación singular de los estatutos (Aurora Campins, “Derogación singular de los estatutos sociales” RDM nº 242 (2001), pp 1685-1710) en función de la duración de la práctica contraria a lo dispuesto en los estatutos o, simplemente, podríamos calificar la conducta del socio que impugna el acuerdo de reparto de dividendos de acuerdo con el uso generado por los socios como contraria a la buena fe (actos propios). Si es así, el socio tendría derecho a que se terminase con dicha práctica y se aplique en sus propios términos la cláusula estatutaria para el futuro pero no tendría derecho a impugnar los repartos pasados. Por tanto, un socio que se incorpora a la sociedad no tendría por qué aceptar el “uso infractor de los estatutos” y podría exigir la aplicación de la cláusula estatutaria en sus propios términos.

¿Por qué se puede limitar en los estatutos la responsabilidad de los administradores con respecto al deber de diligencia y no con respecto al de lealtad? 

Por aplicación de las reglas generales sobre la responsabilidad contractual. De acuerdo con el Código civil, la responsabilidad por negligencia (el deber de indemnizar el daño causado por el deudor por una ejecución negligente del contrato) es dispositiva, es decir, las partes de un contrato pueden liberar al deudor de la responsabilidad indemnizatoria de los daños causados por su conducta negligente. Por tanto, si se puede excluir en un contrato, se debe poder excluir la responsabilidad por negligencia del administrador en unos estatutos. Una observación y dos cualificaciones. La observación es que, según el tipo de empresa, liberar a los administradores de responsabilidad por negligencia puede aumentar el valor de la empresa. Recuérdese el fundamento de la business judgment rule. La primera cualificación es que la liberación de responsabilidad sólo puede afectar a la culpa leve. Porque culpa grave dolo aequiparatur. Incluso en el Derecho norteamericano donde son usuales las cláusulas que liberan a los administradores sociales de responsabilidad por infracción del duty of care, los tribunales condenan a los administradores en caso de que hubieran obrado con desconsideración grave del interés de la sociedad. La segunda cualificación es que la limitación puede ser, no cualitativa, sino cuantitativa, es decir, fijar simplemente un tope a la indemnización que correría a cargo del administrador.

En el artículo 238 LSC (que no se ha modificado) se establece que la sociedad puede renunciar a la acción siempre que no haya una oposición de al menos un 5% del capital social.

¿exigir este porcentaje no es incoherente con el hecho de que con la reforma se haya reducido hasta un 3% el capital exigido para iniciar la acción de responsabilidad por la minoría?

En realidad, no hay incoherencia porque el art. 168 LSC (al que se remite el art. 239.1 LSC) ha mantenido la cifra del 5 % para todas las sociedades y se rebaja al 3 % en el caso de sociedades cotizadas y hay que entender que, para las cotizadas, la rebaja al 3 % se aplica también a la oposición a la renuncia o transacción sobre la acción de responsabilidad (“El porcentaje mínimo del cinco por ciento que determinadas disposiciones aplicables a las sociedades anónimas exigen para el ejercicio de ciertos derechos de los accionistas reconocidos en esta Ley será del tres por ciento en las sociedades cotizadas” art. 495.2 a) LSC).

Sobre el levantamiento del velo.

El levantamiento del velo no es, en muchos casos, mas que un nombre para casos en los que la correcta aplicación de una norma que se refiere prima facie a la persona jurídica, debe entenderse aplicable a los individuos-miembros de la persona física (por ejemplo, la norma que prohíbe a los extranjeros adquirir propiedades en las islas ¿debe aplicarse a una sociedad limitada que adquiere una finca en Mallorca y cuyos tres socios son tres nacionales de Honduras?) y, en el otro gran grupo de casos que se analizan bajo la doctrina del levantamiento del velo, a la extensión de la responsabilidad de la persona jurídica a los individuos miembros de la persona jurídica.

Si estamos en un caso de aplicación de normas, no hay que acudir a ninguna figura jurídica adicional. Será un problema de correcta interpretación y aplicación de la norma. En el segundo caso, esto es, cuando se trate de extender la responsabilidad a los miembros de la persona jurídica, habrá que argumentar por qué está justificada tal extensión de responsabilidad y, normalmente, habrá que aducir que ha habido una conducta fraudulenta de los derechos de terceros (por ejemplo, cuando el marido cuyo cónyuge le reclama el pago de la pensión, aporta a una sociedad los bienes que podría ejecutar el cónyuge para cobrarse la pensión).