¿Son contrarios al orden público los acuerdos sociales que perjudican a los acreedores?

La Audiencia Provincial de Cáceres se ocupa, en su sentencia de 2 de octubre de 2014, de un incidente concursal a través del cual, el administrador concursal pide – ejerciendo una acción de reintegración de la masa – la nulidad de un acuerdo social de la concursada por el que se reparten dividendos con cargo a reservas de libre disposición; un acuerdo social por el que se decide comprar participaciones de otra sociedad (a uno de los socios, naturalmente); suscribir participaciones en otra sociedad (controlada mayoritariamente por otro socio, naturalmente). El juzgado estimó la demanda de la administración concursal al considerar que la sociedad era insolvente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados (sólo tres meses antes de la presentación del concurso) y que todas las operaciones impugnadas eran transacciones vinculadas realizadas por la sociedad con sus socios en perjuicio de los acreedores.

La Audiencia (que cita a A. Rojo y a F. León) confirma la sentencia del Juzgado en punto a la reintegración del reparto de dividendos con la siguiente argumentación:

Es evidente que el acuerdo social de distribución de dividendos es un acto de disposición patrimonial unilateral del deudor generador de una deuda y de un derecho de crédito de los socios y ello con independencia de que el reparto de dividendos no supusiera salida de efectivo, pues en todo caso supuso, una disminución de la masa activa del concurso, en claro perjuicio para los acreedores de la concursada y ello al margen de que se respetaran los límites legales en el reparto de los dividendos, lo que aquí es irrelevante porque no estamos ante una acción de impugnación de acuerdos sociales, sino ante una acción de reintegración donde lo fundamental es estudiar si el acto ha sido o no perjudicial para la masa activa. En este sentido, resulta indiscutible que la compensación practicada ocasionó un perjuicio a la masa activa al desaparecer los créditos por compensación para el pago de unos créditos que, no olvidemos, tenían todas las posibilidades de ser calificados como subordinados. Debemos recordar que esa operación se realiza de manera previa a la presentación del escrito del artículo 5 bis de la LC por la luego concursada, transcurriendo entre un acto y otro poco más de dos meses. En estas circunstancias la minoración de las reservas en más de un 20 %, articulando como pago del dividendo la compensación de deudas vencidas a favor de la concursada que mantenían en ese momento tanto los socios como las empresas vinculadas es un claro acto perjudicial, por tratamiento desfavorable a los acreedores ajenos a la operación que, de no haber existido aquel acto, gozarían de una masa activa mas robusta, en garantía de la satisfacción de sus créditos.

Y, en relación con la adquisición o suscripción de participaciones, la Audiencia mantiene el criterio del Juez sobre la base de que los demandados no han rebatido la prueba aportada – dictamen pericial – por el demandante:

…  el perjuicio de la existencia de insolvencia, la celebración de una compraventa de participaciones sociales con precio manifiestamente irreal, y que el precio estipulado lo es con el fin de liquidar el cash pooling ; este es realizado para que antes del concurso las sociedades más o menos vinculadas con la concursada no resulten deudoras y acreedores con peor situación en cuanto al cobro de sus créditos, respecto de otras sociedades. También se tiene en cuenta la circunstancia de que el negocio se celebra con las esposas de los hermanos Herminio Fausto , substrato personal y último de las sociedades que hasta el momento se han mencionado. Y es notorio el desequilibrio porque a cambio de participaciones que tienen un valor muy reducido (y de difícil realización, por no decir imposible) se pacta el pago de un precio elevadísimo para las circunstancias y se extingue con créditos de la concursada.

La cuestión – no concursal – más general es la de si los acuerdos sociales que perjudiquen a los acreedores deben considerarse contrarios al orden público y, por tanto, no sometidos a caducidad. A nuestro juicio, en principio, es correcto afirmar que un acuerdo social en perjuicio de terceros – diferentes de los socios – es susceptible de ser calificado como contrario al orden público ya que, al celebrar un negocio jurídico en perjuicio de terceros, los socios están desbordando los límites a la autonomía privada (art. 1255 CC).

Sin embargo, la existencia de reglas especiales, como las concursales y las penales sobre alzamiento de bienes, impedirá, normalmente, que prospere tal calificación. Es decir, no bastará, para calificar el acuerdo como contrario al orden público que sea perjudicial para los acreedores sociales (todos los acuerdos de reparto de dividendos o de devolución de aportaciones a los socios “perjudican” a los acreedores).

Para que el acuerdo deba ser calificado como contrario al orden público, habrá que cualificar el perjuicio demostrando la ilicitud de la causa del negocio. Esto se probará, normalmente, porque concurran circunstancias añadidas, circunstancias que son las que tienen en cuenta las normas especiales – concursales, penales o administrativas – para considerar ilícitos y anular los acuerdos. En sentido contrario, habrá que calificar como contrarios al orden público este tipo de acuerdos cuando perjudiquen a alguno de los socios. Una cuestión que, lamentablemente, no hemos visto que haya sido tratada por nuestra doctrina más allá del estupendo trabajo de Farrando.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 1 de noviembre de 2014, en un caso muy semejante al resuelto por la Audiencia que comentamos ha dicho

El acuerdo de reparto de dividendos es un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos en el concurso de acreedores. Es posible ejercitar la acción rescisoria aunque existan otras acciones de impugnación, como las de impugnación de acuerdos sociales, que hubieran caducado, pues, al margen de la validez del acuerdo, mediante la acción rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en cuanto acto de disposición patrimonial, ha podido ocasionar a la posterior masa activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores. En este sentido nos hemos pronunciado en la sentencia núm. 428/2014, de 24 de julio .

En el caso objeto del recurso, el reparto de dividendos de la sociedad posteriormente declarada en concurso constituyó un acto de disposición patrimonial perjudicial para la masa activa por suponer un detrimento de la misma y carecer de justificación, ya que se acordó vulnerando las normas societarias que protegen la suficiencia del patrimonio social y su correspondencia con el capital social, en garantía de la confianza que la cifra de este capital social, y su debida proporción con el patrimonio social, genera en los acreedores sociales para la satisfacción de sus créditos. Como dijimos en la citada sentencia 428/2014, de 24 de julio , cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos "irregular", ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 273 TRLSC

Semejante, la SAP Valladolid 29 de julio de 2014