Una lectura pausada del contenido… de la sentencia recurrida deja claro que la ratio decidendi de su fallo declarativo de la extinción de la Fundación no fue sin más la (no «ocasional») inactividad de ésta: fue que la Audiencia a quo , valorando incisivamente los específicos hechos del caso, llegó a la convicción de que,
de no haber abierto el Protectorado el expediente de extinción, la Fundación habría continuado absolutamente inactiva y carente de medio patrimonial alguno con que realizar los fines fundacionales.
Y no sólo a la luz de su confesada total inactividad hasta la apertura de dicho expediente; sino, además, porque no aportó prueba convincente de que el alegado plan de formación para el año 2012 se ejecutase, ni prueba acreditativa de la fecha en que se produjo el ingreso de 30.000 euros en la nueva cuenta de la Fundación en la Caja Rural del Mediterráneo: no demostró, esto es, que no se tratara de simulaciones de actividad y mantenimiento de la dotación inicial, a fin de evitar la extinción a instancia de Protectorado; al que nada le hizo saber la Fundación sobre dicho ingreso de 30.000 euros antes de que aquél viniera a interponer la demanda iniciadora del presente proceso.
Notamos, en fin, que la Fundación tampoco ha dado explicación de la procedencia del referido ingreso; ni de la salida de la dotación inicial, del mismo importe, de la cuenta en Banco Santander en la que estaba depositada; ni de los 35 apuntes anotados en la cuenta a la que esa dotación se transfirió, correspondientes a diversas transferencias cruzadas entre la Fundación y dos compañías mercantiles aparentemente vinculadas con los Patronos.
A la luz de los hechos incontrovertidos del caso, esta Sala no habría hallado motivo bastante para corregir la valoración jurídica que la Audiencia a quo hizo de los mismos -que acreditaban
la existencia de la causa de extinción de la Fundación prevista en el artículo 31.c) de la Ley de Fundaciones
en la hipótesis de que el recurso de casación denunciando infracción de esa norma hubiera podido interponerse y la Fundación lo hubiese interpuesto por razón de la cuantía del proceso.
Se trata de una valoración compatible con el «sentido literal posible» (el conjunto de los significados gramaticales posibles del tenor literal) de la norma; es una valoración lógica, fundada y razonable; y nadie ha alegado nunca la viabilidad de las soluciones alternativas de los artículos 29 y 30 de la misma Ley , que hay que asumir que el Protectorado descartó. Parece claro que los Patronos querían la Fundación para otra finalidad distinta del fin fundacional. Y es altamente improbable que, si el Protectorado hubiera optado por entablar un proceso judicial para cesarles -como apuntó el Juzgado en su sentencia que podría haber hecho-, los 30.000 euros hubiesen reaparecido en el patrimonio de la Fundación y se hubiera conseguido a la postre constituir un nuevo Patronato. Las fundaciones son patrimonios destinados a fines; pero la realización de éstos requiere de personas que quieran perseguirlos...
Con seguridad no cabe identificar la mera inactividad de una fundación con la imposibilidad de que realice su fin fundacional. Y dicha imposibilidad existirá sin duda cuando ese fin haya devenido inconstitucional, ilegal o contrario al bien común, o cuando la fundación haya perdido total y definitivamente su patrimonio. Pero, eso sentado, no encuentra esta Sala posible fijar una doctrina jurisprudencial, que precise más las concretas circunstancias fácticas cuya concurrencia sería necesaria o suficiente para que la inactividad de la fundación pudiera o tuviera que considerarse un reflejo de la imposibilidad determinante de su extinción a tenor del artículo 31.c) de la Ley estatal 50/2002 de Fundaciones. La casuística impone sus exigencias: reclama su espacio frente a la regla jurisprudencial. Por ende, un recurso de casación de la modalidad del ahora examinado no será, en principio, viable contra una sentencia del tipo de la dictada por la Audiencia a quo , con independencia de que tal sentencia venga a estimar, o no, la petición de disolución de la fundación de que se trate.
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
lunes, 27 de junio de 2016
Las fundaciones son patrimonios destinados a fines; pero la realización de éstos requiere de personas que quieran perseguirlos
Las cláusulas de desistimiento unilateral y el art. 1256 CC
El artículo 1256 CC se entiende, a menudo, mal. Se olvida que se refiere a la “validez y el cumplimiento” de los contratos y no a los contratos, sin más. También, la denuncia unilateral se entiende, a menudo, mal. Este derecho potestativo debe considerarse como que integra, en general, los contratos de duración indeterminada y, en particular, los contratos de obra según dispone el art. 1594 CC. En la sentencia que resumimos a continuación, el Supremo aclara estos extremos y realiza algunas observaciones de interés sobre el ámbito de aplicación objetivo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación – no se aplica a los contratos administrativos – y sobre la importancia de no pedir lo que no es debido.
Ante la gravedad de las consecuencias que cabría extraer de una interpretación puramente literal de dicho artículo («La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»), se ha sostenido autorizadamente, a la luz del comentario de García Goyena a su precedente, el artículo 979 del Proyecto del 1851 sin paralelo en la codificación decimonónica, que se trataría de una generalización poco meditada, para los contratos, de la regla del artículo 1115.I CC -nulidad de la obligación contraída bajo una condición puramente potestativa-, procedente de textos del Digesto referidos a las obligaciones nacidas de stipulatio (por consiguiente, con un solo acreedor y un solo deudor). No expresaría, así, sino el principio lógico de que, en frase del propio García Goyena,
«quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles».
En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código : si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente ( arts. 1255 CC y 25.1 LCSP ) en el contrato mismo de que se trate. Cabalmente por ello, las Sentencias de esta Sala 1222/1995, de 9 de enero (Rec. 2800/1991 ), 1259/2007, de 30 de noviembre (Rec. 4502/2000 ), 85/2010, de 19 de febrero (Rec. 2129/2005 ) y 217/2011, de 31 de marzo (Rec. 807/2007 ) han declarado que no cabe dar al artículo 1256 CC el significado de prohibir la inclusión en el contrato mismo de un pacto que otorgue a uno de los contratantes un derecho potestativo de desistimiento o denuncia unilateral.
De ningún modo cabe, pues, fundar en dicha norma la ilicitud o nulidad de la cláusula del Artículo 14.b) de las Condiciones Generales de Contratación de INECO que la facultaba a poner fin, por decisión unilateral suya, al Contrato con Brikotaller. Condiciones Generales de Contratación, ésas, cuyo contenido declaró Brikotaller, en el apartado II del propio Contrato, que conocía y asumía expresamente su cumplimiento; y ello tras haber sido claramente advertida, en el párrafo segundo de la Condición Particular 4 del concurso, de que serían de aplicación «como parte integrante del contrato».
Con razón no ha alegado nunca Brikotaller, para sostener la nulidad de la referida condición general, la normativa sobre «condiciones generales y cláusulas abusivas» contenida en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( RDL 1/2007, de 16 de noviembre), aunque el artículo 80.1 de esa Ley deja claro que también puede ser de aplicación a los contratos «que promuevan las Administraciones públicas y las entidades o empresas de ella dependientes». En efecto: Brikotaller es un empresario que contrató con una sociedad mercantil estatal la prestación de un servicio (en la terminología de la legislación sobre contratos del sector público), la ejecución de una obra (en la propia del Código Civil), por Brikotaller para INECO. No es un consumidor o usuario que hubiera contratado con una Administración u otra entidad del sector público la entrega o la prestación por ésta a Brikotaller de un bien o un servicio.
A mayor abundamiento, es oportuno recordar que el artículo 4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, excluye de su ámbito de aplicación los «contratos administrativos». Sin duda, ante todo por la presencia en ellos de un interés público prevalente; pero probablemente también porque la «adhesión» de los empresarios o profesionales que, como Brikotaller, son adjudicatarios de concursos públicos de licitación a los pliegos de condiciones generales de contratación es en la realidad de las cosas -como el legislador sabe y quiere que sea- esencialmente distinta de la adhesión que caracteriza a la modalidad de contratación que la referida Ley 7/1998 contempla.
Esos pliegos deben ser y normalmente son atentamente considerados por todos los potenciales licitadores en orden a presentar, o no, sus ofertas y a proponer en ellas el precio por el que cada oferente estaría dispuesto a realizar las prestaciones objeto de sus obligaciones contractuales, si resulta adjudicatario del concurso.
En fin, ya hemos avanzado que, en la tipología de contratos propia del Código Civil -el «derecho privado» que, a tenor del artículo 20.2 LCSP , rige la extinción de los contratos del sector público de carácter privado-, el Contrato entre INECO y Brikotaller ha de ser calificado como contrato de arrendamiento de obra. El artículo 1594 CC atribuye al dueño o comitente la facultad de desistir ad nutum de la ejecución de la obra, aunque se haya empezado. Carece, pues, de sentido deducir del artículo 1256 del mismo Código una prohibición de que, como se estableció en la letra b) del Artículo 14 de las Condiciones Generales de Contratación de INECO, el Contrato entre esa entidad y Brikotaller pudiera terminar o resolverse por «la decisión unilateral de INECO».
Es cierto que las consecuencias indemnizatorias de tal desistimiento en el artículo 1594 CC son a todas luces diferentes - obviamente más favorables para el contratista- a las previstas en el mismo Artículo 14 de las Condiciones Generales de la Contratación de INECO. Pero, ante todo, no hay base alguna para atribuir carácter imperativo a lo que el artículo 1594 CC dispone sobre la indemnización al contratista de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra desistida. Y, además, no es esa la indemnización que pidió Brikotaller en su demanda, y sigue pidiendo ante esta Sala, que se condene a INECO a abonarle: pidió y pide que condene a ésta a pagarle la totalidad del precio del Contrato correspondiente a los trabajos desistidos…
El ejercicio por INECO de la facultad, que válidamente tenía, de desistir unilateralmente del Contrato no puede ser considerado contrario a la buena fe por el hecho de haberla ejercitado ante la negativa de Brikotaller a aceptar la propuesta de modificación del Contrato que INECO le dirigió.
Es indudable que las exigencias de la buena fe contractual no imponían a Brikotaller la obligación de aceptar esa propuesta. Pero también lo es, que no imponían a INECO, sólo por haberla hecho, ni la pérdida definitiva ni la sujeción a preaviso del ejercicio de una facultad que tenía a su discreción y podría haber ejercitado igualmente «de un día para otro» -por utilizar las palabras del Juzgado-, sin haber dirigido previamente a Brikotaller propuesta alguna de modificación del Contrato.
En fin, y puesto que de la buena fe se trata, no parece conforme a sus exigencias -si por un momento quisiera olvidarse que el primer mandato de la buena fe contractual es atenerse a lo pactado- que Brikotaller haya pretendido y continúe pretendiendo que INECO le abone la totalidad del precio contractual de los trabajos desistidos: no sólo los gastos en los que probadamente hubiera incurrido ya en previsión de ejecutarlos y un determinado porcentaje del precio de los trabajos pendientes de realizar -por ejemplo, el 10 por 100 contemplado en el artículo 285.3 LCSP -, en concepto de beneficio dejado de obtener.
Lo pedido por Brikotaller -y lo que el Juzgado de Primera Instancia erróneamente le concedió- es una cantidad muy superior a la que en buen Derecho podría haber pedido, si hubiera celebrado un contrato igual con una compañía puramente privada, sin que nada se hubiera pactado sobre las consecuencias del ejercicio de la facultad de desistimiento ad nutum que el artículo 1594 CC reconoce al dueño de la obra; consecuencias, para cuya cuantificación, según reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, STS 208/2016, de 5 de abril (Rec. 726/2014 ) y las en ella citadas], no pueden tenerse en cuenta los móviles que impulsaron al comitente a desistir
La libertad de expresión no incluye los insultos
otras expresiones contenidas en los editoriales han sobrepasado el ámbito de la libertad de expresión que resulta constitucionalmente amparado, y han vulnerado de modo ilegítimo el derecho al honor del demandante, de un modo que este no se encuentra obligado a soportar, pese a la mayor tolerancia exigible a las personas que ocupan un cargo público. Las manifestaciones atentatorias al honor se repitieron con mucha frecuencia en un lapso prolongado de tiempo (habían comenzado con más de un año de antelación a la interposición de la demanda, con motivo de la denegación a la empresa demandada de una licencia de radio), en ellas se emplearon algunas expresiones de un contenido ofensivo muy elevado que no pueden considerarse conectadas legítimamente con una crítica política y los demandados habían de ser plenamente conscientes de que no estaban criticando al demandante, sino simplemente insultándolo, humillándolo y escarneciéndolo. Tal ocurre con calificativos tales como "enano", "incapaz cerebral", "descerebrado", "de baja estatura", "memo", "hijo de p.", "idiota", "morralla", "chucho", "estúpido", "necio", "analfabeto", "mentecato", "tonto", "canalla", "cretino" y otros insultos similares
Las razones que, según la Audiencia Provincial, excusarían la conducta de los demandados no son aceptables. La sentencia recurrida afirma que es notorio en las Islas Canarias que ese es el estilo del periodista demandado, estilo que califica como «enfático y tremendista, en ocasiones demagógico y abundante en expresiones y formas literarias grandilocuentes y que en ocasiones pueden calificarse de pueriles». Parece como si ese estilo eliminara la ilicitud de la conducta porque resta credibilidad a las afirmaciones de quien las hace. El argumento no se admite.
En el presente caso, que el periodista demandado tuviera ese estilo «enfático», «tremendista» y «demagógico», según la Audiencia Provincial, no excluye la ilicitud de su conducta, puesto que, de ser cierto que el empleo de esos calificativos fuera habitual en los editoriales y artículos periodísticos que redactaba, solo supondría que su conducta injustificable no es puntual, fruto de una ofuscación momentánea, sino que constituiría una constante en su quehacer periodístico, lo cual sería aún más grave.
Tampoco constituye una causa excluyente de la ilicitud de la conducta el hecho de que el uso de esas expresiones haya sido reiterado durante un largo periodo de tiempo, lo que, de acuerdo con la Audiencia, solo provocaría cansancio y hartazgo en los lectores. Esta sala ha declarado que, por el contrario, la reiteración en el uso de este tipo de calificaciones aumenta la gravedad de la intromisión ilegítima en el honor… La reiteración en la utilización de expresiones ofensivas no puede constituirse en una especie de patente de corso que las justifique porque, como dice la sentencia 677/2015, de 26 de noviembre… constituiría un contrasentido convertir esa habitualidad en una autorización general para ofender a los demás.
Ahora bien, dado que algunas de las conductas que el Juzgado de Primera Instancia consideró lesivas del honor del demandante pueden considerarse legitimadas por el ejercicio de la libertad de expresión de los demandados (tales eran las que atribuían al demandante conductas prepotentes, autoritarias o despreciativas de los ciudadanos canarios, y a su actuación de gobierno, conductas injustas, favorecedoras de los medios periodísticos de la competencia), la gravedad de la intromisión en el derecho al honor del demandante es menor que la tomada en consideración por el Juzgado de Primera Instancia para fijar la indemnización. Por tal razón, el recurso de apelación debe ser estimado en parte y la indemnización fijada por el juzgado debe ser reducida a la mitad.
sábado, 25 de junio de 2016
Maldita devoción
Sobre los trabajos de Scott Atran
Nos pocos, nos felices pocos, nos, banda de hermanos;
“Los individuos estarán dispuestos a proteger valores sagrados o moralmente importantes y sacrificarse o realizar acciones extremas, incluyendo matar y morir, en particular, cuando tales valores están insertados o fusionados con una identidad grupal que fusiona la identidad personal y la identidad del grupo, el yo y el nosotros”
¿Qué significa que un valor es “sagrado”?
Que tiene un valor absoluto. “no negociable” dicen en inglés, lo que expresa la idea de que no pueden ser objeto de una transacción, de un intercambio, de forma que, careciendo de “precio” no pueden redimirse a cambio de ninguna otra cosa lo que justifica cualquier sacrificio (recuérdese el origen etimológico de la palabra). Se comprenderá fácilmente que esos valores están asociados, normalmente, a la religión, porque el carácter religioso de una creencia la hace inmune a la lógica y a la refutación, aunque puede tratarse de valores secularizados.
“la gente casi nunca mata y muere sólo por la causa, sino por sus correligionarios, por su grupo, por aquellos que conforman la familia imaginaria de extraños genéticos, su banda, su patria, su hogar”
¿Por qué estos grupos recurren a la violencia?
Porque, según otros estudios de los mismos autores, cuando se confronta a los individuos con la posibilidad de utilizar la violencia, dejan de pensar en términos de coste/beneficio de la actuación y pasan a hacerlo en términos morales, en si es lo que hay que hacer. Una vez que los valores a proteger se han calificado como sagrados, el uso de la violencia en su defensa es lo-que-hay-que-hacer. E incentivar la transacción o el arreglo pacífico sólo empeora las cosas porque los individuos no están en “modo cooperativo” o “modo intercambio” sino en “modo moral”:
“cuando la gente percibe que una regla sagrada ha sido infringida, se sienten obligados a castigar a los infractores incluso si la venganza hace más mal que bien”
¿Cómo se les combate?
Lo del “modo moral” ayuda.
“Ofrecer gestos simbólicos aunque sean económica o materialmente insignificantes pueden funcionar donde no funcionan los incentivos materiales. Por ejemplo, los agentes devotos palestinos estaban más dispuestos a reconocer el derecho de Israel a existir si los israelíes ofrecían una disculpa oficial por el sufrimiento palestino en la guerra de 1948… (aunque las disculpas percibidas como puramente formales y faltas de sinceridad pueden empeorar las cosas, como ocurrió en Japón) avanzar en el ámbito de los valores sagrados puede abrir la vía para negociar en relación con las cuestiones materiales”
Transiciones
Exagerando un poco, pero no mucho, ¿podría decirse que un grupo de devotos puede actuar como un macroorganismo, donde los individuos pierden su individualidad y pasan a ser parte de un todo (transiciones en Biología)?, es decir, lo que es una sociedad acaba convirtiéndose en un organismo, de manera que el objetivo deja de ser la supervivencia de los componentes y pasa a ser la del grupo o, dado el carácter cultural y no genético del mismo, del objetivo o valores sagrados que conforman la ligazón entre los miembros. Una suerte de transición no genética sino cultural donde el grupo, en la especie “ultrasocial” que es el ser humano, absorbe al individuo y traslada desde el individuo al grupo el objetivo de la supervivencia.
Cómo se mide la identificación con el grupo
Este cuadro está sacado de este trabajo y en él se concluye que los lazos entre los miembros de los batallones que combaten en Libia (los que pertenecen a estos grupos pero no combaten no muestran estas pautas), esto es, entre personas que no tienen relación genética, son más estrechos e intensos que los lazos familiares, esto es, los lazos con los que se comparten genes y apenas mostraban identificación con la población en general del país
En otro trabajo citado – en el que participa Angel Gómez, de la UNED –, se entrevistó a varias centenares de marroquíes en barrios donde había existido amplio reclutamiento de yihadistas y a varios centenares de españoles. En el resumen puede leerse que los marroquíes estaban dispuestos a sacrificarse para asegurar la implementación de la sharía tanto más cuanto más identificados estaban con el grupo que sostenía tales valores como sagrados.
“De forma semejante, los españoles que formaban parte de un grupo de amigos que consideraba sagrada la democracia eran los españoles más dispuestos a hacer sacrificios costosos por la democracia tras recordárseles la amenaza terrorista del yihadismo y, al mismo tiempo, eran los españoles que, con más probabilidad, consideraban al propio grupo como formidable y a los yihadistas como débiles”
Scott Atran, The Devoted Actor Unconditional Commitment and Intractable Conflict across Cultures Current Anthropology Volume 57, Supplement 13, June 2016
Vota populista y atente a las consecuencias
Siempre me he preguntado por qué los economistas, con tantos comportamientos absurdos a su alrededor, presumen rápidamente que los seres humanos actúan racionalmente. La razón se encuentra en que los economistas estudian el sistema económico, en el cual la disciplina del mercado garantiza que, en un entorno competitivo, las decisiones son más o menos racionales. El que dirige una empresa y compra los insumos por diez pero vende sus productos al público a ocho no tardará mucho en quebrar. Alguien que hace lo mismo en su economía familiar, dará a su cónyuge y a sus hijos una vida miserable. Sin embargo, un dirigente público que despilfarra los recursos de su país y lo hace a gran escala, puede tener una carrera política exitosa
Ronald Coase, “Comment on Thomas W. Hazlett”
viernes, 24 de junio de 2016
La salida del Reino Unido de la Unión Europea cambiará Europa, pero no debe forzar a Europa a cambiar
Europa es un superlegislador
La Historia nos cuenta que cada vez que un líder nacional tiene un problema, se busca un enemigo exterior que pueda galvanizar y unir a la tribu. En el pasado, esas tentaciones conducían a la guerra. Hoy, conducen a convocar un referéndum para salirse de la Unión Europea o del euro o de la OTAN o del festival de eurovisión según lo ridículo que el conflicto interno sea. Gracias al éxito de la Unión Europea, ahora los políticos tienen, automáticamente, alguien a quien echar la culpa de lo que no va bien en sus países. Y los demás países, en lugar de afear la conducta al populista de turno, lo imitan. La Unión Europea no tiene quien la defienda.
Tras el Brexit
Ahora, pongámonos en el mejor escenario posible tras el resultado del referéndum británico de ayer. En dos años (la buena fe impide al Reino Unido retrasar la notificación correspondiente sine die), de acuerdo con lo previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión y de acuerdo también con lo que el Gobierno alemán ha preparado respecto a las futuras negociaciones con el Reino Unido, se firma un tratado semejante al que une a Noruega con la Unión Europea a través de la EFTA. Esta vía parece preferible a la de Suiza, mucho más compleja y estática y permitiría al Reino Unido no sólo el acceso y disfrute de las libertades de circulación en el mercado único sino beneficiarse de la red de tratados internacionales de la Unión Europea. Eso aplacaría las ansias secesionistas de Escocia, a quien podría reconocérsele un status especial dentro del tratado entre la UE y el Reino Unido,. Al fin y al cabo, los británicos ya están acostumbrados a ese complejo sistema jurídico en el que distintas normas tienen diferente ámbito de aplicación objetivo.
Noruega con esteroides
Así pues, el Reino Unido, se habría convertido en otra Noruega dentro de dos o tres años : un país al que se aplica la inmensa mayoría de las regulaciones europeas. El Parlamento británico tendrá que ir aprobando sucesivamente las nuevas Directivas y Reglamentos que se aprueben en Bruselas sin haber participado en su elaboración. Y, a través de la Asociación Europea de Libre Comercio, tendría que aportar a los gastos comunes. Abandonad cualquier esperanza de que, al respecto, Alemania y Francia se muestren generosos. Y recordad que Europa tiene una larguísima experiencia en negociar tratados de adhesión y un tratado de salida es lo mismo, pero al revés. Ya puede enviar el gobierno inglés a sus funcionarios a Oslo para ver cómo se hace esto.
Minimizar las pérdidas, no reformar la UE: una mutación constitucional
Así pues, aceptando que el Reino Unido se ha autoinfligido un daño enorme y que Europa no será tan idiota como para castigar al Reino Unido a costa de quedar ella misma tuerta, podemos ser optimistas respecto a que lo que ocurrió ayer no es el comienzo de la tercera guerra europea.
Actualización: v., Europa ¿delenda est?
jueves, 23 de junio de 2016
Corporaciones de base territorial y corporaciones de base personal: el Consulado de Bilbao
En el blog nos hemos ocupado a menudo de las organizaciones previas a la Revolución Industrial. Lamikiz ha escrito un trabajo en el que analiza el Consulado de Bilbao – el gremio de los comerciantes bilbainos – que produjo las Ordenanzas de Bilbao – el precedente más importante del Código de Comercio de 1829.
Comienza, en lo que interesa, señalando las importantes diferencias, en términos de importancia económica y política de los gremios de artesanos (las “corporaciones de oficios”) y los gremios de comerciantes. Estos últimos controlaban, a menudo, no solo los intercambios comerciales, sino también la producción – no industrial – de forma que la función principal de los primeros era defenderse tanto frente al Rey – preservando su monopolio de producción – como frente a los comerciantes que, a menudo, financiaban la producción y eran contrapartes de los artesanos con gran poder de negociación, lo que deprimía los precios. Remitiéndose a trabajos de otros autores, Lamikiz señala como diferencia fundamental entre ambos el poder jurisdiccional de los gremios de comerciantes, es decir, la capacidad de impartir justicia y resolver los conflictos entre los miembros mediante tribunales autónomos que aplicaban reglas también autónomas. En un mundo corporativo, como es el pre-contemporáneo, los gremios de comerciantes eran corporaciones “completas” una vez obtenido el privilegio real correspondiente. Recuérdese que el papel del Rey en este mundo es el de árbitro.
En un mundo en el que no hay libertad individual para actuar en la Economía y en la Política, el poder regio residía, no en su capacidad para hacerse obedecer, sino – al margen del control de la milicia - en su capacidad para erigir corporaciones, porque son las corporaciones las que organizan la vida social, no sólo la económica sino la política y la religiosa.
Y, en ese mismo mundo, pertenecer o no a la corporación determinaba la capacidad de “desarrollo de la propia personalidad”, en el sentido de que marcaba una diferencia fundamental en relación con las posibilidades de participar en la vida económica, social y política de los individuos. De ahí que se haya dicho que restringían la competencia. Pero no sé si hablar en estos términos tiene sentido. En una Sociedad en la que la vida económica no se organiza a través de mercados de acceso libre, las corporaciones comerciales permitían el ejercicio del comercio. La regla por defecto es, precisamente, que esta posibilidad estaba vedada.
Y, como diremos al final de esta entrada, en el caso español, las corporaciones más relevantes no parecen haber sido las mercantiles o las de artesanos sino las religiosas y las de base territorial, esto es, las ciudades, villas y pueblos que retuvieron, hasta casi el siglo XIX, el poder político frente al monarca.
En el caso del Consulado de Bilbao, su carácter de corporación “plena” se logró “en 1511, gracias a un privilegio y carta real” que autorizó la constitución de un tribunal mercantil. Lamikiz resume así la creación de Consulados en las coronas de Aragón y Castilla
… los primeros consulados se crearon en territorio de la Corona de Aragón en los siglos XIII y XIV (y en) la Corona de Castilla … (en) 1494, cuando los comerciantes de Burgos obtuvieron permiso para fundar su propio consulado. En 1511 sería el turno de Bilbao, creado bajo el mismo fuero que el de Burgos. En 1543 la institución llegaría a Sevilla, puerto que canalizaría todo el comercio español con las posesiones americanas,… trasladado a Cádiz en 1717. Durante el siglo XVII en la península solo se fundaría un consulado, el de San Sebastián en 1682. Sin embargo, puede decirse que la edad dorada de creación de consulados de comercio llegaría en las décadas finales del siglo XVIII, … Sería sobre todo la publicación en octubre de 1778 del Reglamento y aranceles reales para el comercio libre de España a Indias lo que confirió a los consulados de comercio un importante papel dentro una estrategia imperial de desarrollo económico. … En España las ciudades que recibieron permiso para fundar consulado fueron Sevilla en 1784, Málaga, Alicante, La Coruña y Santander en 1785, y Santa Cruz de Tenerife en 1786… Ocho gremios fueron fundados en América entre 1792 y 1795 … donde hasta entonces solo habían existido los de la Ciudad de México y Lima, fundados en 1592 y 1613, respectivamente… El código de comercio de 1829 pondría fin a la historia de los consulados; en América, sin embargo, algunos países optaron por mantenerlos hasta la segunda mitad del siglo XIX…
En el sistema social del Antiguo Régimen, es lógico esperar que existieran barreras de entrada a los Consulados. Lamikiz aborda la cuestión respecto del de Bilbao y señala que “no existía ningún libro de matrícula que recogiera los nombres de los agremiados” lo que parece indicar que la condición de vecino y la dedicación al comercio eran suficientes para considerarse miembro del gremio. Quizá porque “con arreglo a los fueros eran libres los vizcaynos de comprar y vender y por consiguiente casi todos sus moradores eran comerciantes”. De manera que la condición de miembro del Consulado no era relevante para poder ejercitar el comercio. Aunque solo los miembros del Consulado participaban en el gobierno de la corporación (elección del prior y de los dos cónsules-jueces), la pertenencia al mismo no estaba limitada sino por criterios objetivos:
tenían derecho a votar los comerciantes y dueños de navíos vecinos de Bilbao que supieran leer y escribir y pagaran el derecho de avería (el impuesto sobre importaciones y exportaciones cuyo procedido se empleaba en el mantenimiento de la ría) o, en su defecto, se dedicaran a negociaciones con letras y préstamos
De forma que Lamikiz concluye que el Consulado de Bilbao – un consulado de la Edad Moderna, no de la Edad Media – no supuso barrera de entrada alguna al comercio ni generó “capital social” entre sus miembros de forma que la pertenencia al mismo produjera ganancias en forma de reputación, confianza y mejor cumplimiento de los contratos entre los miembros. Es más, el tribunal del consulado se ganó la confianza de los comerciantes extranjeros – ingleses – hasta el punto de que
En los más de 200 pleitos en los que aparecen involucrados comerciantes ingleses entre 1620 y 1650, no hay constancia alguna de protestas por trato injusto, abusos de autoridad o problemas similares (Grafe, 2005: 206-7). A comienzos de 1663, tras el nombramiento de cónsul inglés para Bilbao ordenado por el monarca Carlos II de Inglaterra, los comerciantes ingleses aseguraron no necesitar “semejante cónsul por haver en [Bilbao] consulado y casa de contratación para todos los negocios mercantiles con plena potestad y jurisdicción para juzgar todas las causas de mercaderes y nabegantes así naturales como extranjeros”, y también que en Bilbao siempre habían hallado “amistad y buena correspondencia, tratándonos como a sus mismos naturales sin que se dé lugar a que se nos haga el menor agravio”.
El dominio inglés del comercio en Bilbao hasta el siglo XVII explica este estado de cosas. Dice Lamikiz que las cosas cambiaron y las fricciones aparecieron cuando los locales incrementaron su presencia en la actividad comercial. Pero que estas fricciones se explican, no porque los bilbainos quisieran cerrar el mercado a su favor y en perjuicio de los extranjeros, sino, al contrario, porque los bilbainos quisieron generalizar la aplicación de las reglas y, por tanto, reducir las barreras de entrada terminando con los privilegios de los “incumbentes” que eran, precisamente, los comerciantes ingleses. Los ingleses trataron de trasladar el negocio a Santander donde esperaban conservar sus privilegios – impuestos a la corona española en los tratados que terminaron las guerras en las que se vio envuelta España en el siglo XVII – de mejor manera que en Bilbao y, sobre todo, trataban de impedir que los bilbainos actuaran como corresponsales en España de comerciantes extranjeros. Dice Lamikiz:
el cambio de parecer de los extranjeros con respecto a los tiempos en que se mostraban satisfechos con el trato recibido en la villa se debió a dos novedades fundamentales. Primeramente, por supuesto, al mayor protagonismo adquirido por los comerciantes locales, lo cual aumentó la concurrencia; y, en segundo lugar, al esfuerzo denodado del Consulado por mejorar la seguridad jurídica del comercio y el nivel de competencia de su tribunal mercantil, esfuerzo que se inició en la década de 1660 y que alcanzaría su cénit, al menos legislativamente, con … El esfuerzo por realizar mejoras institucionales estaría motivado por la competencia (o la amenaza) que representaba la alternativa de Santander para las exportaciones de lana … las ordenanzas, junto con la jurisdicción mercantil única para todos, contribuyeron a aumentar la reputación de Bilbao como plaza internacional donde a cualquier comerciante, fuera vecino o foráneo, un tribunal avezado le dispensaba una justicia imparcial, y donde la legislación mercantil pasaba a estar codificada con más claridad y detalle que en cualquier otra plaza de la Monarquía Hispánica… Esto significaba que los extranjeros desplazados a Bilbao ya no contaban con la ventaja que les daba un mayor grado de incertidumbre jurídica o los propios tratados de paz – ventajas a las que supieron sacar buen provecho en el resto de plazas españolas. A ojos de un comerciante inglés establecido en Londres, los comerciantes y comisionistas bilbaínos pasaron a ser una opción tan viable y fiable como los propios ingleses residentes en Bilbao.
De modo, concluye Lamikiz, que los Consulados de la Edad Moderna, a diferencia, probablemente, de los de la Edad Media, contribuyeron a crear instituciones que promovían la confianza generalizada más que confianza particular entre sus miembros promoviendo las instituciones impersonales como la promulgación y aplicación de reglas jurídicas que no hacían diferencias entre los sujetos que entraban en su ámbito de aplicación por razón de la pertenencia o no a la corporación.
Por todo ello, no es casual que, después del declive de participación española experimentado en el siglo XVII, fueran precisamente los bilbaínos los primeros comerciantes peninsulares en reincorporarse al comercio internacional en el siglo XVIII.
Una vez más, se demuestra la importancia que tuvo en la monarquía hispánica la condición de “vecino” de una localidad, esto es, las corporaciones territoriales, villas, pueblos y ciudades. La condición de vecino tenía mayor relevancia, al parecer, en relación con el status personal que cualquier otra, lo que, seguramente, no puede decirse de otros territorios europeos ni en la Edad Media ni en la Edad Moderna donde las corporaciones de tipo personal determinaban el estatuto jurídico.
Xavier Lamikiz,
¿Qué tipo de capital social generaron los gremios de comerciantes? Reflexiones a partir del ejemplo del Consulado de Bilbao, (1511-1829),
2016
miércoles, 22 de junio de 2016
Hayek revisitado: no es solo el Leviatán. Es cualquier concentración de poder
“We can have democracy in this country, or we can have great wealth concentrated in the hands of a few, but we can’t have both.”
“La dispersión del poder es la esencia de cualquier democracia que funcione”. La función primordial del Estado, recuérdese, es la de evitar la concentración de poder en manos de nadie. La competencia entre los empresarios es el mecanismo más poderoso para desapoderar a los individuos y evitar que ninguno alcance una posición social dominante. El Estado ha de sentar las reglas para evitar la formación de poderes privados y, a través de la garantía de los mercados competitivos, impedir el ejercicio del poder. Y ha de organizarse – el Estado – para evitar su captura por parte de ningún grupo de particulares. Porque en una Sociedad organizada de acuerdo con las reglas de los mercados competitivos, solo el Estado concentra el poder. Por esta razón Hayek dedicó su libro “Camino de Servidumbre” a advertirnos de los peligros del socialismo, esto es, de la concentración de poder en el Estado.
En los últimos años, sin embargo, la sensación de que se está concentrando poder en manos de grupos distintos del Estado es cada vez más intensa, a la vez que la debilidad de los Estados nacionales para concentrar el poder se acrecienta por la globalización. Los que carecen de poder tratan de apoderarse del único que puede permitirles ejercerlo sin medios económicos: el Estado. Los populismos, en consecuencia, arrecian. Los ricos concentran proporciones cada vez mayores (en los Estados Unidos) de la riqueza nacional e influyen sobre los procesos políticos para asegurarse que el poder del Estado no se ejercita contra sus intereses.
En el trabajo que resumimos, parcialmente, Komlos ensaya la siguiente crítica a Hayek y su Camino de Servidumbre
La mentalidad de Hayek estaba completamente cerrada a la posibilidad de que hubiera múltiples amenazas – y no solo la del crecimiento del Estado – a la libertad individual.
Cualquier concentración de poder, no solo en el Estado, amenaza la libertad individual
La crítica de Komlos a Hayek se basa en que, en Camino de Servidumbre, interpretó el nazismo – erróneamente – como una evolución del socialismo en lugar de una expresión del colapso del capitalismo, como lo ha explicado la mayor parte de los historiadores pero, sobre todo, Komlos critica a Hayek su ceguera para no ver que, entre el socialismo y el capitalismo hay muchas formas intermedias, algunas de las cuales se estaban poniendo en práctica en los países nórdicos y en EE.UU. en los tiempos en los que Hayek escribió su opúsculo. Y estos experimentos – los Estados sociales o del bienestar – no habían reducido la libertad individual en los términos temidos por Hayek, es decir, no habían conducido ni a la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, ni al totalitarismo. Más bien al contrario, habían hecho de las sociedades correspondientes, las más felices del mundo, al combinar sabiamente “los principios básicos del capitalismo… con una preocupación por el bienestar de todos y la garantía de la seguridad para los ciudadanos, lo que incluye cobertura sanitaria, educación gratuita, pensiones públicas y promoción de la movilidad social”, es decir, proteger a los individuos frente a la inseguridad que genera el mercado, con sus resultados inciertos y con las asimetrías ubicuas de poder de negociación entre trabajadores y empresarios. La libertad contractual la asegura la posibilidad de decir “no” a una oferta que nos parece inaceptable. Y esa posibilidad la garantiza no sólo la existencia de competidores sino, complementariamente, lo que los alemanes llamaron la garantía de la Daseinvorsorge o cobertura de las necesidades vitales mínimas por parte del “grupo” representado por el Estado. Aunque Hayek sostenía que los humanos tenemos una infinita variedad de necesidades potencialmente cubribles por el mercado, no pensó – dice Komlos – que el Estado no necesita ocuparse mas que de una pequeña porción de aquellas.
Lo que ha cambiado desde aquellos tiempos a los que vivimos es las expectativas. La seguridad que hoy se reclama exige una enorme creación de riqueza de la que puedan extraerse recursos en cantidad bastante para atender a esas nuevas expectativas. Ya no se trata de acabar con la miseria, como decía León XIII o el Informe Beveridge, sino de garantizar la seguridad a todos de que mantendremos el nivel de vida al que cincuenta años de paz y crecimiento económico nos habían acostumbrado.
Añade Komlos algo sobre lo que es muy difícil discrepar: “el objetivo de la política económica debería ser intervenir en aquellos ámbitos de la economía en los que el mercado, por sí mismo no logra mejorar el bienestar general y, por el contrario, concentra riqueza y poder en manos de una élite”. Pero critica a Hayek que, sin demasiada argumentación, descartara la mera posibilidad de que un sistema económico mixto, tal como el practicado en toda Europa fuera sostenible o estable. Lo difícil es determinar cuáles son esos ámbitos. Pero el sector financiero tiene algunas papeletas para ser “sobrerregulado”.
Donde exagera Komlos es en la comparación de la situación actual con la de los siervos de la gleba. Ni como institución jurídica ni materialmente, la situación de las “masas” tiene ningún parecido con la de los siervos en el Antiguo Régimen. Para justificarla, recurre a la conocida calificación de la la libertad, no como ausencia de coacción, sino como falta de posibilidades de realización personal plena (el art. 10 CE). Comprenderán que, en semejante jardín, no sea nada apetecible entrar. Pero Komlos no está en buena compañía porque utiliza a Erich Fromm para argumentar la alienación que sufrimos los humanos que vivimos en Economías de mercado. Si las economías de mercado son tan exitosas es, precisamente, porque se adaptan mejor que ningún otro sistema económico al ser humano moldeado por centenares de miles de años de evolución.
El resto del trabajo tiene poco interés y demasiada carga ideológica.
John Komlos, Another Road to Serfdom,2016
martes, 21 de junio de 2016
Las personas jurídico-públicas no son titulares del derecho al honor (ni de ningún derecho fundamental)
El Tribunal Supremo aclara
El Ayuntamiento de Sobrescobio interpuso demanda frente a un particular, a raíz de unas alegaciones que hizo este último con motivo de un expediente administrativo abierto sobre una concesión y en cuyo seno se cuestionaba su propia apertura, al no existir estudio de impacto medio ambiental, ni informe de sanidad y denunciar que se falsificó la autorización de carreteras. La Sala Primera se cuestionó de oficio, al ser determinante de la legitimación activa, si el Ayuntamiento, en cuanto persona jurídica de Derecho Público, sin individualizar a sus miembros, era o no titular del derecho fundamental al honor, concluyendo que no.
Para justificar las razones de esta conclusión, la Sala se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al estimar que el honor en nuestra Constitución tiene un significado personalista y por eso resulta inadecuado hablar de honor de las instituciones públicas, respecto de las cuales, en cambio, se predican otros valores que pueden ser tutelados por el legislador, como la dignidad, el prestigio y la autoridad moral. Por otro lado, esta es la posición que sigue la doctrina científica de modo prácticamente unánime y también se vislumbra en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por último, el Tribunal Supremo reconoce que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de otros derechos fundamentales, como son los procesales derivados del artículo 24 de la Constitución y aquellos necesarios para la consecución de sus fines, sin que tampoco estén impedidos para reclamar, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil, indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral.
Hay que partir, pues, de la regla general que las personas jurídicas de Derecho Público no son titulares de derechos fundamentales. Dicha regla puede tener excepciones, incluso para derechos diferentes de los procesales que reconoce el artículo 24 CE ; pero no ha hallado esta Sala, ni en la doctrina constitucional española ni en la comparada, razones que impongan que entre esas excepciones se encuentre el derecho fundamental al honor.Y, en cuanto a la comparación con las personas jurídicas privadas se remite a la STC 139/1995
«[...] Hemos dicho que existe [en la propia Constitución] un reconocimiento específico de titularidad de determinados derechos fundamentales respecto de ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un reconocimiento de la titularidad a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines para los que la persona natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica, debe reconocerse otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas, gracias a los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han sido constituidas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad. »
Cierto es que, por falta de existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como decíamos- su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que cumplan esa función sean atribuibles, por su naturaleza, a las personas jurídicas».A lo que el Supremo añade
Resulta evidente, en primer lugar, que esa conexión sistemática con el derecho fundamental de asociación ( art. 22.1 CE ), establecida por el Tribunal Constitucional, cae por su base cuando se trata de las personas jurídicas de Derecho público. La referencia, en fin, que los párrafos transcritos hacen a los derechos fundamentales necesarios y complementarios para la consecución de los fines de tipo de persona jurídica de que se trate puede, sin duda, justificar que se reconozca, por ejemplo, a las universidades públicas la titularidad de libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ); o la titularidad de la libertad de información [ art. 20.1.d) CE ] a los entes públicos de radiodifusión. O que, en países en los que existan iglesias u otras entidades religiosas de naturaleza jurídico-pública, se les garantice constitucionalmente la libertad religiosa y de culto. Pero no cabe sostener sensatamente que la consecución de los fines característicos de las personas jurídicas de Derecho Público requiera reconocerles la titularidad del derecho fundamental al honor, para garantizar así su existencia e identidad.
lunes, 20 de junio de 2016
No es lesivo para el interés social modificar los estatutos para atribuir el ejercicio de los derechos de socio al acreedor prendario
Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 30 de octubre de 2015
Uno de los socios de una sociedad, solicitó que se modificaran los estatutos sociales para atribuir el ejercicio de los derechos de socio al acreedor prendario en caso de prenda de acciones. Lo hizo porque así se lo pidieron los bancos que le financiaban y a favor de los cuales el socio pignoraba sus acciones en la sociedad. La mayoría de los socios estuvieron de acuerdo. Un socio minoritario lo impugna por contrario al interés social. La Juez no compra el argumento:
Ahora bien, ello no conlleva per se que el acuerdo sea contrario al interés social. Previamente procede recordar que no corresponde a los Tribunales valorar la oportunidad o conveniencia de las decisiones de la junta general, sino su posible lesividad. Asimismo la STS de 12 de abril de 2007 que señala que "...el interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados (sentencias de 29 de noviembre de 2.002 y 20 de febrero de 2.003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1.983 , 19 de febrero de 1.991 , 30 de enero de 2.001 y 29 de noviembre de 2.002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto". Ahora bien, resulta preciso determinar en qué basa la actora la "lesividad" del acuerdo adoptado. Se detecta que con el nuevo tenor de los estatutos se anticipa el traspaso de los derechos del socio al acreedor prendario, pero obviamente tal consecuencia viene precedida de que en cada caso se opte a la financiación precisa, bien para ZED, bien para los socios. (Por lo que respecta a la entidad ZED+B.V., que 6 es diversa de ZED WORLDWIDE, S.A., habría de estarse a la documentación aportada junto con el escrito de 9 de octubre de 2015). Por otra parte, que uno o varios socios obtengan financiación mediante la constitución de garantías prendaria y que, en caso de demanda ejecutiva o expediente notarial, los derechos se trasvasen del socio al acreedor prendario, en nada perjudica a la sociedad, al interés social, es una cuestión que influye exclusivamente en la relación interna entre acreedor prendario y socio. Es por ello que cabe concluir que no existen datos para sustentar la afirmación de lesividad del acuerdo.
Y tampoco se ve como podría perjudicar a la minoría (salvo que ésta tuviese pignoradas sus acciones con anterioridad, claro). La Sentencia anula el acuerdo social de retribuir al administrador ejecutivo con la entrega de acciones de autocartera por incumplimiento de la previsión estatutaria sobre retribución.
Omisión de la censura de la gestión social como causa de nulidad de los acuerdos de la junta ordinaria
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016
… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho punto en el correspondiente anuncio de la convocatoria (como debería hacerse, según prevé el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria.
Y los administradores no pueden alegar que el socio impugnante actúa con abuso de derecho porque denuncie tal omisión
Tampoco consideramos ajustado al caso que se censure al demandante el ejercicio de los derechos de modo contrario a la buena fe, por el hecho de no haber denunciado este problema en ejercicios precedentes. Hemos de decir, en primer, que la antigüedad del demandante en la condición de socio no era tan longeva al tiempo de la junta como para poder deducir de ello su aquietamiento a prácticas sociales inveteradas. Por otro lado, lo que ocurrió es que el órgano de administración no sometió a un evento social todo lo que inexcusablemente la ley le exigía que debiera ser llevado a él y como consecuencia, además, no se adoptó acuerdo alguno sobre lo que debería haber sido el contenido necesario de una junta ordinaria. No resulta admisible que se intente justificar la omisión de lo que constituía una inexcusable obligación inherente al ejercicio de su cargo por parte de los miembros del órgano de administración, con el forzado reproche dirigido al demandante de no haber reaccionado en ejercicios precedentes, pues estuviese más o menos diligente al respecto en tiempo pretérito, lo que no resulta admisible es que el responsable del defecto cometido trate derivar hacia otro lo que sólo le es atribuible a su propia incuria y produce además, de modo objetivo, consecuencias inadecuadas en el seno del desarrollo del funcionamiento social.
Vean en la sentencia lo que el ponente le dice al impugnante que, no obstante ser estimada íntegramente su demanda, apela.
Exclusión de socios: seguimos sin justos motivos y destitución del administrador por hacer competencia a la sociedad
La sociedad HABIAL CONSULTING SL tiene su objeto delimitado a dos concretas promociones inmobiliarias, no a más, según acuerdo entre los socios, por lo que no puede Ariadna entrar en conflicto con ellas en su actividad empresarial.
El hecho de que Ariadna se dedicaba por su cuenta a tal actividad, a través de sociedades, era conocido para todos los socios de HABIAL CONSULTING SL, lo que también realizan esa misma práctica.
No puede expulsarse a los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL de la sociedad HABIAL CONSULTING SL, ya que todos los demás socios están también incursos en la misma situación de competencia.
pidiendo que se anulase el acuerdo de “no expulsar” a las sociedades-socias controladas por el administrador
La estimación de la impugnación contra el acuerdo del contenido negativo de la propuesta de expulsión de socios conllevaría necesariamente entender adoptado el acuerdo de signo contrario, es decir, el positivo respeto de la propuesta de expulsión, no ya sólo porque así lo plantea el conjunto de la pretensión de AVEMA XXI SL y OTROS, sino porque se trata de una opción exclusivamente alternativa en la expresión de la voluntad de la Junta de socios, esto es, o se acuerda rechazar la expulsión, o se adopta la misma.
Esa solución impone la necesidad de algún tipo de control sobre el resultado del acuerdo virtual que se pretende proclamar en este proceso judicial, ya que, además, una vez acogido judicialmente no cabría contra el acuerdo virtual, proclamado en sentencia, un nuevo proceso de impugnación para su sometimiento a control de legalidad, al menos no sin graves dificultades en relación con la cosa juzgada.
Debe partirse de que, ciertamente, el art. 190.1.b) TRLSC dispone que "el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...) excluirle de la sociedad". Por ello, inicialmente, sí concurriría en apariencia formal un deber de abstención de los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, cuya expulsión era sometida a debate en Junta.
Lo que ocurre es que el enunciado mismo de la propuesta de acuerdo, contenida en el Orden del día, era manifiestamente contraria a la legalidad, ya que lo sometido a la Junta no era la expulsión de socios incursos en causas legales para ello, esto es, del art. 350 TRLSC, la que afecta al socios que es a su vez administrador de la sociedad y ha incurrido en competencia no autorizada con la misma. Sino que lo que se pretendía aplicar por acuerdo de la Junta era una expulsión de la sociedad por competencia de administrador, cuando en los dos socios afectados, ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, no concurría objetiva y palmariamente dicha condición.
Con ello, el acuerdo virtual que resultaría, favorable a la expulsión, de la anulación del efectivamente adoptado, negativo a la expulsión, infringiría frontalmente una norma con rango legal, arts. 350 en relación con el art. 204 TRLSC. (vii).- Es decir, ciertamente el art. 190 TRLSC impone el deber de abstención al socio cuando se debate una propuesta de acuerdo que conlleva su exclusión. Si tal precepto aparece en este caso formalmente infringido, ya que esa era la clase de acuerdo propuesto, ello debería conllevar la proclamación de un resultado en la votación distinto al obtenido, al estimar la abstención de los socios afectados. Pero tal defecto legal de forma no puede conducir, de modo que resulte abusivo, a imponer la proclamación de un resultado de la votación que suponga la adopción de un acuerdo radicalmente contrario a derecho, por la formulación de su contenido intrínseco, como es la separación de socios no administradores por incurrir en competencia. (viii).- Frente a ello, la valoración puramente formal que atendiese a que la propuesta de acuerdo es de expulsión y ello, automáticamente, debería haber conllevado la abstención de los socios afectado, conduciría a decisiones irrazonables, que abocarían a la sociedad y sus socios a un nuevo proceso de impugnación, del acuerdo proclamado, sin sentido, siempre y cuando se pudiese eludir la excepción de cosa juzgada en ese segundo proceso.
no se trata de pactos parasociales omnilaterales… ya que no consta la incorporación a aquellos pactos de KINDPOLD HISPANO ALEMAN SL, ni AVEMA XXI 2 SL, por mucho que algunos de los firmantes de los pactos puedan estar relacionados con estos dos últimos socios.
…. En todo caso, el art. 2 de los Estatutos sociales de HABIAL CONSULTING SL fija con toda amplitud el objeto social, al señalar que "la Sociedad tiene por objeto las inversiones en las adquisiciones, tenencia, promoción y construcción de bienes inmuebles y su explotación en régimen de venta o alquiler (...)", sin limitación a promoción concreta alguna [f. 64 de los autos, certificación del Registro Mercantil].
Por tanto, la limitación de objeto pactada entre algunos de los socios no fue incorporada nunca a los estatutos…. Respecto del objeto así establecido, en la única forma reconocible por la propia sociedad, socios y terceros, no puede negarse que la actividad empresarial personal de Ariadna entre en competencia.
… Los socios de la sociedad no están sometidos a la prohibición legal de competencia con la sociedad, la que sí pesa sobre el administrador, de modo que para ellos resulta legítima tal actividad. Por tanto, pueden desarrollarla libremente, y no quedan por ello vinculados, en modo alguno, a tener que consentir la infracción del deber de lealtad del administrador social que concurre en el negocio de la sociedad. En cuanto al conocimiento o no por los socios de la circunstancia de que Ariadna concurría con la actividad empresarial de HABIAL CONSULTING SL, no es particularmente relevante, ya que de ello no puede derivar un consentimiento tácito de admisibilidad de tal circunstancia, puesto que el art. 230 TRLSC exige 8 no ese consentimiento tácito de cada socio, sino una declaración de voluntad formal de la sociedad misma, expresada a través de la adopción de un acuerdo en Junta, bajo las garantías legales para su adopción.