Responsabilidad del administrador ex 367 LSC y falta de depósito de cuentas y entrega de pagarés

Sergey Prokudin-Gorsky

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021

El litigio se refiere a acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales por incurrir en causa de disolución obligatoria. La sociedad no había depositado sus cuentas anuales del ejercicio 2014 y siguientes y en las cuentas del año 2013 figuraba ya una situación de desequilibrio patrimonial (pérdidas de 22.168,71 euros, mientras que su capital social era de 3.200 euros). El recurrente alega que la falta de depósito de las cuentas anuales no constituye causa legal de disolución de una sociedad, añadiendo que la sociedad no estuvo paralizada en ningún momento ni dejó de cumplir su objeto social.

El TS recuerda que la LSC no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social, sino que, en todo caso, debería demostrarse la relación de causalidad entre esta falta de depósito y el daño causado (sentencia 505/2014, de 8 de octubre).

Sin embargo, en este caso la sentencia de la AP recurrida no concluyó que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución porque no hubiera depositado las cuentas anuales, sino que combinó ese dato con la existencia de unos importantes fondos propios negativos en las cuentas de 2013, que fue determinante para afirmar que concurría la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC. Por tanto, desestima el recurso en este punto.

En segundo lugar se discute el momento que debe tenerse en cuenta a efectos de considerar el nacimiento de la obligación de pago. La deuda surgió en relación con la ejecución de unos trabajos de obra. Para el pago de las facturas correspondientes a dichos trabajos la sociedad deudora entregó sendos pagarés cambiarios firmados por un tercero, con fechas de vencimiento 12 de enero de 2014 y 5 de febrero de 2014, respectivamente. Tales pagarés resultaron desatendidos cuando fueron presentados al cobro a su vencimiento.

Según lo previsto en el art. 1170 CC (párrafos segundo y tercero): "

La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso".

El TS afirma que la asunción de la obligación cambiaria no sustituye a la obligación causal (subyacente), sino que la refuerza mediante la concesión al acreedor de un nuevo medio de satisfacción de su crédito. En consecuencia, la entrega del título (en este caso, los pagarés) carece de eficacia solutoria directa sobre la obligación subyacente (el pago de las obras), que permanece viva hasta que la obligación cambiaria resulte cumplida. En consecuencia, la obligación nació cuando se entregaron las obras, que es cuando debe hacerse el pago en el contrato de obra (art. 1599 CC), es decir, en noviembre de 2013; y no en la fecha de vencimiento de los pagarés entregados como medio de pago.

Interpretación del art .135.2 LC: en el caso de que el acreedor haya votado a favor del convenio, habrá que estar a lo pactado entre el acreedor y los obligados solidarios, fiadores o avalistas para determinar la responsabilidad de estos últimos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 653/2021, de 29 de septiembre de 2021

Destacamos de esta sentencia la aclaración del TS sobre cómo debe interpretarse el art. 135.2 LC (equivalente al actual 399.2 TRLC, más claro en su formulación):

"La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido".

Dice el TS que no debe confundirse la referencia legal a los convenios que sobre el particular hubieran establecido con el convenio aprobado en el concurso. Esto es, no es tan relevante lo que se pudiera haber previsto en el convenio como lo que ese concreto acreedor hubiera convenido o pactado con cada uno de los obligados o fiadores.

En los casos en los que exista pacto entre el acreedor y los fiadores (como ocurre en el caso enjuiciado, en el que el acreedor y el fiador habían reflejado expresamente en la póliza que recogía el afianzamiento que la aceptación del contenido del convenio por el acreedor no afectaría a sus derechos frente al fiador), habrá que estar a lo pactado.

El bono social no puede hacerse recaer solo sobre las cabeceras de grupos integrados verticalmente

Por Mercedes Agreda

El 18 de diciembre de 2014, Viesgo (antes denominada E.ON), interpuso ante el TS un recurso contencioso-administrativo mediante el que solicitaba la anulación del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Viesgo alegó la incompatibilidad del régimen de financiación del bono social, establecido en el art 45.4 de la Ley 24/2013 y desarrollado en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, con la Directiva 2009/72. El TS estimó el recurso (sentencia de 24 de octubre de 2016) y declaró inaplicable dicho régimen de financiación al entender que era incompatible con el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72 (en virtud de la doctrina del «acto aclarado», decidió no remitir al TJUE una petición de decisión prejudicial). La Administración General del Estado interpuso ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra esa sentencia. El 26 de marzo de 2019, el Tribunal Constitucional estimó el recurso. Por lo tanto, anuló dicha sentencia declarando que el TS había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) al haber descartado la aplicación de la normativa nacional por considerarla incompatible con la Directiva 2009/72 sin haber remitido previamente al TJUE una petición de decisión prejudicial.

En ejecución de dicha sentencia el TS remitió petición de decisión prejudicial al TJUE. Pregunta si, a la luz de la doctrina establecida por el TJUE - entre otras, en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (asunto C‑265/08, Federutility) y de 7 de septiembre de 2016 (asunto C‑121/15, ANODE) - resulta compatible con la Directiva la normativa española, en virtud de la cual la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico - las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica -, cuando algunos de esos sujetos obligados tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, mientras quedan en cambio eximidos de dicha carga otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones de asumir ese coste, ya sea por su volumen de negocios, ya por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades. También pregunta si es compatible con la exigencia de proporcionalidad de la Directiva una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiar el bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna.

EL TJUE señala con carácter preliminar que los artículos pertinentes de las dos Directivas (gas y electricidad) son comparables y que ambas normas tienen el mismo objetivo principal, de modo que la jurisprudencia del TJUE sobre la primera es aplicable a la segunda. Y en relación a la preguntas remitidas por el TS declara:

“1)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.

2)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el régimen de financiación de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria.”

“La intervención irregular de los tribunales en el gobierno, que con frecuencia perturbaba la buena administración de los asuntos, solía también servir de garantía a la libertad de los hombres; era un gran mal que ponía límites a otro mayor”

 @thefromthetree

Lo que principalmente aseguraba en aquel tiempo a los oprimidos un medio de hacerse oír era la organización judicial. Nos habíamos convertido (se refiere a Francia) en un país de gobierno absoluto por nuestras instituciones políticas y administrativas, pero seguíamos siendo un pueblo libre gracias a nuestras instituciones judiciales.

(recuérdese que Diderot escribió contra la supresión del Parlement – el tribunal – de Paris porque creía que suponía la eliminación del último y más valioso límite al poder despótico del monarca absoluto, Luis XV en el caso)

La justicia del antiguo Régimen resultaba complicada, embarazosa, lenta y costosa; grandes defectos, sin duda, pero en ella no se encontraba nunca el servilismo hacia el poder que no es más que una forma de venalidad, y justamente la peor. Ese vicio capital, que no sólo corrompe al juez sino que pronto infecta a todo el pueblo, le resultaba completamente extraño. El magistrado era inamovible y no ambicionaba ascender; dos cosas igualmente necesarias para su independencia, pues ¿de qué sirve no poder presionarle si hay mil medios de ganar su voluntad?

Es curioso que Tocqueville añada a la inamovilidad la falta de deseo de los jueces por ascender. Si los ascensos los decide el rey, naturalmente, los jueces tratarán de agradarle en sus sentencias para que aquél los premie con un ascenso. Este problema es, justamente, el que ha quedado mal resuelto en nuestra Constitución al atribuir al CGPJ el papel de decidir sobre ascensos judiciales no reglados, singularmente para acceder a la presidencia de tribunales y al Tribunal Supremo.

Es cierto que el poder real había logrado sustraer al conocimiento de los tribunales ordinarios casi todos los asuntos en que estaba interesada la autoridad pública, pero, aún despojándolos, los temía. Si les impedía juzgar, no siempre se atrevía a impedir recibir las quejas y dar su parecer, y como la lengua judicial conservaba todavía el carácter del francés viejo, que gusta de llamar las cosas por su nombre, a menudo los magistrados calificaban crudamente como actos despóticos y arbitrarios los procedimientos del gobierno. La intervención irregular de los tribunales en el gobierno, que con frecuencia perturbaba la buena administración de los asuntos, solía también servir de garantía a la libertad de los hombres; era un gran mal que ponía límites a otro mayor

Esto es bien interesante: el rey podía privar de competencias al tribunal, pero como cada tribunal ha de decidir sobre su propia competencia, es más difícil – a menos que se disuelva el tribunal – privarle de conocer los asuntos que los particulares, que pueden hacer forum shopping quieran presentar ante ellos. Aunque su decisión al respecto sea: ‘no tengo competencia para decidir sobre este asunto porque me la ha quitado el rey’, el particular puede excitar la actuación del tribunal y, con ello, darle la oportunidad de decir lo que le parezca. El valor de esas decisiones no será jurídico, pero su peso en la formación de la opinión pública no es desdeñable.

A continuación explica lo que ocurrió cuando, finalmente, Luis XV ordenó la disolución del tribunal de París – le parlement de Paris –:

… los magistrados que formaban parte de él sufrieron la pérdida de su estado y de su poder, sin que ni uno solo de ellos cediera individualmente ante la voluntad del rey. Es más, tribunales de distinto carácter, como los tribunales de cuentas, que no estaban condenados a desaparecer – ni amenazados siquiera – se expusieron voluntariamente a los mismos rigores, aun cuando éstos ya eran ciertos. Pero aún hay algo más notable, y es que los principales abogados que ejercían ante el parlamento se asociaron voluntariamente a su suerte, renunciaron a lo que para ellos representaba gloria y riqueza y se condenaron al silencio antes que comparecer ante magistrados deshonrados. No conozco nada más grande en la historia de los pueblos libres que lo sucedido en tal ocasión; y, sin embargo, esto tenía lugar en el siglo XVIII, al lado de la corte de Luis XV.

Con tanta cobardía en las sociedades contemporáneas, no es extraño que Tocqueville exagere la importancia de la resistencia pasiva de jueces y abogados del Parlement de Paris.

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857, pp 179-181

Trimarchi sobre la distinción entre acuerdos nulos y anulables como una ‘mala teoría’

foto: JJBOSE

La opinión común en los años 50 en Italia era la de Donati que conectaba la nulidad a la ilicitud o a la inexistencia de un elemento esencial en la adopción del acuerdo, y la anulabilidad  al supuesto en que el acuerdo adolezca de un ‘vicio. Trimarchi dice que la distinción entre ‘inexistencia’ de un elemento esencial del negocio jurídico y ‘vicio’ en ese elemento ‘aparece a veces indefinida, esto es, sin sentido, a veces vaga e indeterminada”

Trimarchi dice que esta concepción (escribió este libro cuando no tenía aún cumplidos los 24 años) es absurda en términos lógicos:

A menudo se enseña que una transacción es nula cuando falta un supuesto o elemento, anulable cuando un supuesto o elemento está viciado. Esta tesis me parece criticable por ser incorrecta. Más concretamente, me parece que consiste en proposiciones hasta cierto punto indefinidas que, en la medida en que están determinadas, no son siempre aplicables y que, cuando no son indefinidas y son aplicables, conducen, al menos en dos casos... a resultados irreconciliables con normas expresas del ordenamiento jurídico.

Se pregunta entonces cómo debería aplicar esta ‘teoría’ un juez que deba decidir si está ante un caso de inexistencia de consentimiento, objeto o causa o capacidad o ante un vicio del consentimiento, un vicio en el objeto, la causa o la capacidad

Para aplicarla… tendrá que examinar los presupuestos y elementos constitutivos de la supuesta transacción para establecer si son perfectos, o si alguno de ellos falta o está viciado. Pero, ¿cuándo debe considerar que falta un elemento (inexistencia) y cuándo debe considerarlo viciado?

Inexistencia" y "vicio" son conceptos que tienen un significado de sentido común cuando se refieren a objetos de nuestra actividad cotidiana: "en esta habitación no hay un reloj" y "en esta habitación hay un reloj, pero funciona mal" son proposiciones que todo el mundo entiende fácilmente. Pero "inexistencia de un elemento del negocio jurídico" y "vicio en un elemento del negocio" no son conceptos de sentido común, por lo que el usuario debe definir su significado. Esto no se hace por los que defienden esta teoría.

¿Cómo entenderlos? El significado de un término que no ha sido definido expresamente puede deducirse a menudo del contexto. Pero del contexto en el que se utilizan los conceptos de "inexistencia" y "vicio" de un elemento constitutivo del negocio jurídico, no podremos deducir más que esto: que la diferencia entre la inexistencia y el vicio es una diferencia cuantitativa, de grado: el vicio se convierte en inexistencia en el momento en que el legislador considera que es lo suficientemente grave como para justificar la nulidad. Pero entonces es evidente que la supuesta explicación que ofrece la teoría aquí criticada no dice nada en esencia. Sólo si se pone de manifiesto la ratio iuris en la que se fundamenta, podría encontrarse el criterio de distinción entre el vicio e inexistencia que la haría aplicable.

Y añade que no critica esa teoría porque no sea capaz de responder con exactitud a las cuestiones jurídicas a cuya solución pretende servir (ninguna doctrina jurídica proporciona soluciones precisas para todos los casos que pueden plantearse en los que hay que interpretar y aplicar normas), esto es, porque sea indeterminada, sino porque “carece de sentido” y carece de sentido porque “los términos en los que se basa – inexistencia/vicio – no se definen” y si definimos cada uno de ellos en términos del otro, “la inexistencia es un vicio suficientemente grave como para justificar la nulidad”, entonces “la teoría deviene tautológica”

Una proposición como "si ocurre A, se aplica la consecuencia B" sólo puede constituir un principio jurídico válido si A indica un hecho, una situación en la realidad social. Pero si, en esa misma proposición, A es un concepto como éste: "aquella situación en la que debe aplicarse la consecuencia B", entonces digo que el principio es tautológico, y no puede utilizarse para resolver un caso jurídico…. ‘inexistencia’ y ‘vicio’ como condiciones de la nulidad o de la anulabilidad, no indican per se situaciones de hecho y tampoco se definen en modo de poder remitirse a situaciones de hecho circunstanciadas…

Y añade que esta doctrina – que se aplica exclusivamente a los acuerdos sociales – es contradictoria con el uso que se hace en otros ámbitos del Derecho Privado. Trimarchi pone el ejemplo de la letra de cambio: un vicio de forma de la letra – dice – provoca la nulidad de ésta o es irrelevante y la letra es válida. Pero nadie sugiere que la letra sea anulable en lugar de nula en función de la menor gravedad del vicio de forma.

Continúa explicando que esta ‘teoría’ es incompatible con las normas legales – tanto en Italia como en España que, como es sabido, reserva la calificación de anulables para los contratos en los que concurre un vicio del consentimiento o falta de capacidad de uno de los contratantes y para proteger al incapaz o al que ha sufrido el vicio, lo que supone una ratio bien distinta de la que causa la nulidad de un contrato – que no distinguen entre nulidad y anulabilidad en función de la gravedad del ‘vicio’ ni equiparan ‘vicio grave’ a ‘inexistencia’ del elemento esencial del contrato o negocio jurídico y se pregunta: ¿cómo ha podido tener tanto éxito?

Aduce dos motivos. El primero, que esta ‘teoría’ reproduce literalmente la expresión del art. 1418 del Codice Civile que ordena la nulidad en ausencia de uno de los requisitos previstos del artículo 1325 que es el que recoge los elementos esenciales del ngocio jurídico. Pero una teoría que reproduce un texto legal no debería cualificar como tal. El segundo motivo es que es aparentemente eficaz por su simplicidad o linealidad:

“Así por ejemplo, la nulidad del negocio con causa ilícita se explica afirmando que ilicitud de la causa significa ausencia de causa. Pero inmediatamente se aprecia la tortura conceptual que se practica cuando se afirma la equivalencia entre una proposición en la que existe la causa, pero ésta es ilícita y una proposición en la que se afirma que no existe la causa. A menos, naturalmente, que se re-defina la causa como ‘fin típico digno de tutela jurídica’ en cuyo caso, ¿cómo podría hablarse de causa viciada?"…

… decir que si el vicio es grave hay nulidad y que si el vicio es menos grave hay anulabilidad es realmente decir poco. Y lo poco que se dice está equivocado porque hace creer que nulidad y anulabilidad son dos sanciones en relación de mayor o menor gravedad, cuando, realmente, son diferentes cualitativamente, no cuantitativamente. Por lo que su aplicación debe ponerse en relación con la diversa calidad de los intereses afectados y con el modo en el que estos intereses son lesionados mas que con la diferente gravedad de los vicios que la causan…

Y concluye

estamos ante un ejemplo de ‘jurisprudencia de conceptos’ que no revela las razones, los intereses que explican las normas por lo que, aunque se pudiesen definir y la definición estuviera concorde con las normas legales, todavía quedaríamos sin saber por qué la inexistencia de un elemento del negocio habría de causar la nulidad mientras que un vicio en uno de esos elementos habría de causar la anulabilidad. Y cuando una teoría no pone de manifiesto la ratio iuris sobre la que se funda, usarla resulta casi imposible porque no se puede saber a ciencia cierta si la interferencia de una ratio iuris diferente excluye o no su aplicación en un caso concreto.

Así es. Y esta magnífica exposición explica por qué, cuando se trata de interpretar y aplicar un pacto contractual – no de aplicar e interpretar una norma legal – los particulares no están sometidos a la racionalidad (stat pro ratione, voluntas) pero el legislador sí lo está. Trimarchi finaliza el apartado del libro citando a Geny que afirma que existe una “lógica superior, inherente a las instituciones jurídicas que domina al propio legislador”. Esa lógica no es imprescindible cuando se trata de dar eficacia a lo pactado voluntariamente por particulares. No es extraño que los contratantes prefieran, ceteris paribus, a los jueces ingleses cuando de una disputa sobre la interpretación de un contrato se trata.

Pietro Trimarchi, Invalidita delle deliberazioni di assemblea di societa per azioni, 1958, pp 30-38.

Responsabilidad de administradores por las deudas sociales: procede si el administrador convierte un préstamo que ostenta sobre la sociedad en fondos propios pero no acredita que lo hizo antes de cerrar las cuentas anuales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de abril de 2021, ECLI:ES:APM:2021:7774.

Aborda en primer lugar la cuestión de la falta de depósito de cuentas. La conclusión:

la obligación legal de depositar las cuentas no constituye causa legal de disolución y no determina por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales.

La… sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 también señala que la falta de depósito de cuentas puede valorarse como un "hecho periférico" en relación a la existencia de pérdidas cualificadas, respecto del que algunas audiencias provinciales han deducido una inversión de la carga probatoria. Al respecto, el Alto Tribunal da a entender que se trata más bien de elemento indiciario de la existencia de pérdidas cualificadas, pero que por sí solo no constituye prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas cualificadas.

En lo restante, la sentencia se suma a las ya varias de Audiencias en las que se pone la carga de la prueba de la eliminación de la causa de disolución sobre el administrador demandado ex art. 367 LSC. En el caso, al parecer, la eliminación de la causa de disolución, vía aportación de un crédito que un socio-administrador ostentaba contra la sociedad se había producido con posterioridad al transcurso de los dos meses que establece la ley para eliminar la causa de disolución (art. 367 LSC)

En el caso de autos, el demandado presenta un balance de situación del año 2011 que refleja unos fondos propios de 21.127,14 € frente a un capital social de 3.010 €. Aunque las cuentas del citado ejercicio no se hayan formulado ni depositado, no deja de ser un documento privado que el tribunal puede valorar de forma conjunta con el resto del material probatorio obrante.  … el balance de situación no adquiere el carácter de documento público por el hecho de que obre unido a la escritura... El único efecto… es que la fecha del documento privado en cuestión se contará respecto a terceros desde el día en que se entregó al funcionario público por razón de su oficio, tal y como establece el artículo 1277 del Código Civil.

Sentado lo anterior, el balance de situación en cuestión, lejos de acreditar la existencia de fondos propios positivos, nos conduce a la conclusión contraria, lo que corrobora el indicio sobre la existencia de pérdidas cualificadas que se deriva de la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales. Si observamos el documento cuestionado, lo que determina el signo positivo de los fondos propios en el año 2011 son aportaciones de los socios por importe de 150.000 €. En ausencia de la mencionada partida, es obvio que los fondos propios hubieran figurado en negativo, lo cual es resultado de la abultada cifra de pérdidas del ejercicio (157.898,72 €), que se acumula a la de ejercicios anteriores (8.535,62 €).

Según consta en el acta de la Junta de 7 de mayo de 2012, incorporada a la escritura de aumento de capital, el administrador puso a disposición de los socios el informe a que se refiere el artículo 301 LSC. En dicho informe figura una certificación del citado administrador, don Donato , en el que consta que él mismo es titular frente a la sociedad de un préstamo de 150.000 €, líquido, vencido y exigible, que consta en la contabilidad en forma de cuentas con socios y administradores.

Partiendo de esa constatación, hemos de colegir que el aquí demandado, don Donato pudo acreditar plenamente la aportación a la sociedad de los 150.000 € que supuestamente permitieron a BOSQUE REAL lucir fondos propios positivos en el balance de situación de 2011.

Decimos que pudo acreditarlo, no sólo porque fue el propio don Donato quien supuestamente hizo esa aportación, sino porque el informe del artículo 301 LSC refiere que esa operativa se encuentra en los libros contables de la compañía.

Es conocido que los hechos enervatorios como el que nos ocupa deben acreditarse por quien los alega ( artículo 217.3 LEC). Además, la disponibilidad y facilidad respecto de esos documentos exige inclinar la carga de la prueba del lado del demandado ( artículo 217.7 LEC), por lo que, ante su falta, no podemos considerar cierta la indicada aportación de capital. En consecuencia, colegimos que los fondos propios de BOSQUE REAL correspondientes al ejercicio 2011 eran realmente negativos, de modo que concurre la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) LSC, que dio lugar a la estimación de la demanda.

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Contra la esperanza

En su columna quincenal… para Aufbau, un periódico semanal para inmigrantes judíos alemanes fundado en Nueva York en 1934, Hanna Arendt sostiene que el miedo y la esperanza son "los dos archienemigos de la política judía". En un editorial titulado "Días de cambio", da cuenta de la batalla por el gueto de Varsovia, discutiendo cómo se había usado la esperanza contra el pueblo judío:

‘Comenzó el 22 de julio de 1942. Ese día, el presidente del "Consejo Judío", el ingeniero [Adam] Czerniaków, se suicidó porque la Gestapo le había exigido que suministrara de seis a diez mil personas cada día para ser deportadas. Había medio millón de judíos en el gueto y la Gestapo temía la resistencia armada o pasiva. Nada de eso ocurrió. De veinte a cuarenta mil judíos se ofrecieron como voluntarios para la deportación, ignorando los volantes distribuidos por el movimiento clandestino polaco advirtiendo en contra. La población estaba "atrapada entre el miedo y la febril esperanza". Algunos esperaban que "evacuación" significara solo reasentamiento, otros esperaban que tales medidas no los afectaran. Algunos temían que la resistencia significara una muerte segura; otros temían que la resistencia fuera seguida de una ejecución masiva del gueto; y dado que la opinión judía en general estaba en contra de la resistencia y prefería las ilusiones, los pocos que querían luchar rehuían asumir esa responsabilidad. Los alemanes hicieron un uso meticuloso de la esperanza y el miedo.’

Sólo cuando perdieron la esperanza y dejaron ir el miedo, argumenta Arendt, se dieron cuenta de que "la resistencia armada era la única salida moral y política"…

La natalidad es la condición para la continuidad de la existencia humana, es el milagro del nacimiento, es el nuevo comienzo inherente a cada nacimiento que hace posible la acción, es espontáneo e impredecible. La natalidad significa que siempre tenemos la capacidad de romper con la situación actual y comenzar algo nuevo:

‘El milagro que salva al mundo… de su ruina normal y "natural" es, en última instancia, el hecho de la natalidad, en la que la facultad de acción está enraizada ontológicamente. Es, en otras palabras, el nacimiento de nuevos hombres y el nuevo comienzo, la acción de la que son capaces por haber nacido.’

… La esperanza derrota al ser humano porque aleja a las personas de lo que está ocurriendo justo en frente de sus narices. La natalidad, por el contrario, obliga a estar presente en el momento.

Samantha Rose Hill, When hope is a hindrance, AEON, 2021

La invención del individuo tras la Revolución Francesa y su invención previa en Inglaterra tras la Revolución inglesa

dibujo: Lara Henriquez

Los sujetos lo son en función de la corporación a la que pertenece. El individuo se convierte en el sujeto tras la revolución. En Inglaterra, la revolución del siglo XVII obliga a los miembros de las distintas ‘clases’, o sea, corporaciones, a cooperar entre sí. En Francia eso no ocurrirá – dice Tocqueville – hasta la Revolución de 1789

nuestros padres no conocían la palabra individualismo, que nosotros hemos inventado para nuestro uso, porque sus tiempos no había individuo que no perteneciera a un grupo y que pudiera considerarse absolutamente solo.

Pero cada uno de los 1000 pequeños grupos de que se componían la sociedad francesa no pensaba más que en sí mismo. Esto venía a ser, si se me permite la expresión, una especie de individualismo colectivo que preparaba los espíritus para el verdadero individualismo que nosotros conocemos”…

… la libertad política obligó en Inglaterra a las distintas clases sociales a mantenerse en relación constante para poder entenderse en caso de necesidad”

… en la Inglaterra del siglo XVIII, el pobre goza del privilegio de exención de impuestos; en Francia, es el rico. En Inglaterra la aristocracia ha tomado sobre si las cargas públicas más pesadas a fin de que se le permita gobernar; en Francia ha conservado hasta el último momento la exención para consolarse de haber perdido el gobierno… desde el momento en que el impuesto tenía por objeto no gravar a los que mejor podían pagarlo, sino a los que menos podían defenderse contra él, necesariamente había de llegarse a la monstruosa consecuencia de eximir al rico y gravar al pobre”

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857, pp 156-157

El TJUE dice que Mercedes Benz España tiene que soportar la demanda de indemnización de los daños causados por Mercedes Benz AG al participar en el cártel de camiones

Foto: Lara Henriquez

El Abogado General había dicho en sus Conclusiones de 15 de abril de 2021  ECLI:EU:C:2021:293 que el dañado por un cártel podía dirigir su demanda de indemnización contra la filial de su país del grupo de sociedades que había participado en el cártel. Lo justificó sobre la base de la idea de que la infracción del Derecho de la Competencia se imputa, no a una sociedad – a una persona jurídica – sino a una ‘empresa’ entendida como ‘unidad económica’. Y, por tanto, basta con verificar que la filial – si se quiere dirigir la pretensión indemnizatoria contra la filial – o la matriz – si se pretende dirigirla contra ésta – forman parte de la misma unidad económica que cometió la infracción para que pueda ser condenada al pago de la indemnización. Las Conclusiones tienen de especialmente interesante el apunte del AG en el sentido de que la pretensión indemnizatoria no podría dirigirse contra la filial si ésta está presente en un mercado ajeno y distinto del mercado en el que se ha producido la infracción. Sólo en ese caso podría decirse que la filial no forma parte de la ‘unidad económica’.

58. … si una filial, incluso en caso de participación en el 100 % del capital social… desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha adoptado los comportamientos contrarios a la competencia, estará fuera del concepto «funcional» de empresa, de manera que no puede existir responsabilidad conjunta de la primera por los comportamientos contrarios a la competencia de la segunda.

En esta medida, pero solo en esta medida,

59. Los criterios que permiten apreciar esa responsabilidad son, pues, distintos de los que permiten imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por las infracciones cometidas por las filiales. Algo que no es esencial en el marco de la primera operación puede serlo a efectos de la segunda. Así, por ejemplo, aunque para reconocer una responsabilidad ascendente, la jurisprudencia no considera necesaria la prueba de que la sociedad matriz influya en la política de su filial en el ámbito específico en que se ha producido la infracción, por el contrario, a efectos de reconocer una responsabilidad descendente, es decisivo que la filial opere en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha adoptado el comportamiento contrario a la competencia y que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción.

Aunque no puedo desarrollar el argumento ahora, creo que la situación está ya ‘madura’ para recomponer los criterios de imputación de responsabilidad por infracción del Derecho de la Competencia en los grupos de sociedades.

Una comprensión patrimonial de la personalidad jurídica (las personas jurídicas no son más que patrimonios organizados, esto es, dotados de agencia o capacidad de obrar) permite, creo, resolver los problemas de forma ‘limpia’ y respetuosa con los criterios de ‘responsabilidad personal’.

En  este sentido, creo que hay que separar la imposición de sanciones del ejercicio de acciones indemnizatorias. Y también, distinguir entre responsabilidad ‘ascendente’ y ‘descendente’. Pero la primera distinción es mucho más importante desde el punto de vista de los principios que la segunda.

En cuanto a la responsabilidad por sanciones, el TJUE debería ser más estricto de lo que es. Porque si la separación patrimonial que garantiza el recurso a los grupos de sociedades es legítima, imponer la sanción a un patrimonio distinto del patrimonio cuyos órganos han cometido la infracción no puede hacerse a la ligera. Por mucho que el art. 101.1 TFUE se refiera a ‘empresas’ y no a sociedades o ‘personas jurídicas’. Porque tan correcto es decir que Mercedes Benz AG es una empresa como que lo es Mercedes Benz – Motores o Mercedes Benz Finance o Mercedes Benz Deutschland etc etc. Es decir, que un grupo de sociedades – o, a estos efectos, una única sociedad o persona jurídica – puede contener muchas ‘empresas’ o ‘unidades económicas’. No hay ninguna razón para preferir el perímetro máximo posible al perímetro mínimo posible cuando se trata ¡de extender el círculo de los responsables del pago de una sanción administrativa!

En el ámbito sancionador, pues, la responsabilidad ‘ascendente’ (hacer responsable a la matriz por las infracciones de la filial) es compleja y debe decidirse de acuerdo con las reglas generales sobre imputación de la responsabilidad que son comunes a todos los ordenamientos civilizados e imputarse responsabilidad a la matriz por las conductas infractoras de la filial sólo cuando la que ha cometido la infracción es la matriz o cuando, si la infracción la ha cometido una filial, la infracción es imputable a la matriz porque instruyó a la filial para que infringiera o porque omitió su deber de vigilancia y supervisión sobre la filial etc, esto es, porque concurran los requisitos del respondeat superior).

En principio, la Comisión no podría imponer las multas a filiales que no hayan participado en la infracción.

En el ámbito de la responsabilidad indemnizatoria que acarrea la comisión de una infracción, los criterios no deben ser igualmente estrictos. La razón se encuentra en que, al margen de los criterios establecidos más arriba para determinar a quién es imputable la infracción, debe exigirse al grupo de sociedades que reaccione de conformidad con las exigencias de la buena fe a la presentación de la demanda por parte de la víctima de un cártel o de otra infracción del Derecho de la Competencia. En este sentido, me parece evidente que un camionero que compró un camión en España a un concesionario de Mercedes Benz debe poder demandar a la filial española de Mercedes Benz aunque la que cometió la infracción fue la sociedad alemana de este conglomerado que se dedica al negocio de fabricar y vender camiones. Si el conglomerado tiene ‘presencia’ en España, vende camiones en España y el precio de esos camiones se vio alterado por las maquinaciones de cualquier individuo que trabajaba para el conglomerado en cualquier parte del mundo, no es conforme con la buena fe que la filial española rechace su legitimación pasiva. En pocas palabras: del mismo modo que una filial no debería poder rechazar una comunicación de un tercero y no puede contestar a éste diciendo que la dirija a la matriz (lo que debe hacer la filial que recibe esa comunicación es trasladarla a la matriz), una filial no debe negar su legitimación pasiva cuando recibe una demanda – de un consumidor, al menos – que debería dirigirse estrictamente hablando contra la matriz. Lo que la buena fe exige a la matriz es que instruya a sus filiales para que, cuando se reciba tal demanda, se comunique a la matriz para que ésta pueda proveer a la defensa.

Si tengo razón, la restricción que introduce el AG que, como veremos, hace suyo el TJUE, es innecesaria: no es necesario que la filial actúe en el mismo sector del mercado en el que la matriz – u otra sociedad del grupo – ha cometido la infracción para que deba soportar la demanda de indemnización de daños. Basta con que podamos decir que, aunque no haya sido ese patrimonio el responsable de la infracción, sus conexiones con el patrimonio responsable le obligan – como en materia de saneamiento por evicción – a ‘llamar' al proceso por su cuenta a la sociedad del grupo responsable de la infracción en lugar de obligar al demandante a buscar en el mundo entero la sociedad del grupo que le causó el daño.

¿Qué ha dicho el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2021? ECLI:EU:C:2021:800 Mucho y no todo bueno.

1º Que el concepto de ‘empresa’ del art. 101.1 TFUE es un concepto autónomo del Derecho europeo y que se interpreta igual a efectos del derecho sancionador y a efectos del derecho patrimonial – responsabilidad contractual o extracontractual –.

2º Que el art. 101.1 TFUE no utiliza ni el concepto de sociedad ni el de persona jurídica sino el de empresa. Luego es la ‘empresa’ el ‘infractor’ y la ‘obligada a indemnizar’. Empresa es ‘unidad económica’ que se comporta como tal en el mercado: “el concepto de «empresa» y, a través de este, el de «unidad económica», conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción”

3º Que procede acoger el argumento del AG transcrito más arriba y entender que la filial debe soportar la demanda indemnizatoria por los daños causados por la ‘empresa’ de la que forma parte excepto en el caso de que su ámbito de actuación en el mercado sea distinto del mercado en el que se cometió la infracción por la ‘empresa’ – ‘unidad económica’ de la que forma parte.

En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de «empresa» empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271, apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013, The Dow Chemical Company/Comisión, C‑179/12 P, EU:C:2013:605, apartado 57).

47      Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.

48      De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C‑231/11 P a C‑233/11 P, EU:C:2014:256, apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C‑625/13 P, EU:C:2017:52, apartado 145).

Carta a mi rectora sobre la agresión de los nacionalistas a estudiantes en el campus de la UAB

 Actualización: El Foro de Profesores ha elaborado y puesto a la firma una carta dirigida a la CRUE y a otras organizaciones para que reaccionen ante los ataques a la libertad de los estudiantes y profesores que ha puesto en marcha el nacionalismo catalán. Se puede firmar aquí.

Actualización, La Rectora de la UAM se ha pronunciado sobre esta agresión en su intervención con ocasión de la IX Conferencia Tomás y Valiente (1h 05' en adelante)

 

Excma. y Mgfca señora Rectora,

Estimada Amaia,

La CRUE ha publicado un comunicado intolerable en relación con la agresión por parte de estudiantes nacionalistas a los miembros del grupo de estudiantes constitucionalistas S’ha acabat

En él se lee que

“La Carta Magna Universitaria fundamenta la autonomía universitaria en la independencia de todo poder político, económico o religioso. Solo con máximo respeto a la libertad de expresión y debate de ideas construiremos un mundo mejor. Empecemos en los campus. #Universidad2030 #UAB”

No sé a qué se refiere el melifluo rector que haya redactado este tweet con la “carta magna universitaria” pero, en todo caso, espero de mi rectora y de los demás rectores que cuando, en un campus, se produce una agresión masiva por un grupo de estudiantes a otros que se expresan pacíficamente, mi rectora y todos los rectores se pongan claramente del lado de las víctimas y denuncien a los agresores.

Te ruego, por tanto, que te pongas en contacto con tus colegas de la CRUE para que a la mayor brevedad se proceda a rectificar este comunicado y se sustituya por uno en la línea de lo expresado en el párrafo anterior.

Caso de que no tuvieras éxito en esta gestión, te ruego que procedas a dar los pasos necesarios para que la UAM abandone la CRUE. Ya hemos vivido suficientes escándalos protagonizados por rectores universitarios (solo recordaré el que afectó al rector de la URJC acusado de plagio) sin que la CRUE se haya posicionado del lado del Derecho, la libertad y la justicia para que tengamos que aguantar cómo nuestros rectores se colocan equidistantemente entre los agresores y las víctimas de una agresión.

Atentamente,

Jesús Alfaro Águila-Real

La importancia del trabajo asalariado (y autónomo) en la alfabetización de la población

Se ha publicado recientemente que el nivel de conocimientos de un graduado universitario español promedio estaría en el nivel de un bachiller holandés. Es probable que la sombra de la historia sea alargada también en este caso. Véase la diferencia en la proporción de trabajo asalariado en Inglaterra y Holanda en el siglo XVII y cómo la extensión del mismo entre la población generó los incentivos para aprender (pp 186-187)

Una vez en el mercado, es importante conseguir un trabajo bueno y bien remunerado... Tanto para el artesano como para el trabajador asalariado, cuanto más practicado, mejor pagado está el trabajo. Se trata de la llamada prima de cualificación, expresada generalmente como la diferencia entre el salario de un artesano cualificado y el de un obrero no cualificado. Conseguir un trabajo bien remunerado era especialmente importante en la Europa noroccidental de finales de la Edad Media, donde entre una cuarta parte y la mitad de los hogares dependían total o parcialmente del trabajo asalariado... Durante la adolescencia y los primeros años de la veintena, mucho más de la mitad de la población se dedicaba al trabajo asalariado (o como sirvientes, aprendices, etc.) y el empleo asalariado era una parte normal del ciclo vital de casi todo el mundo... en Inglaterra y los Países Bajos. Esta dependencia supuso un fuerte y creciente énfasis en la formación en el trabajo y el aprendizaje en general. La alfabetización y los conocimientos de aritmética también aumentaron considerablemente. En los Países Bajos, llegó a ser la mitad de los hombres adultos y un tercio de las mujeres. Se ha calculado que quizá una cuarta parte de la población urbana estaba alfabetizada, frente a sólo una vigésima parte en el campo. En el sur de Europa y en otras partes de Eurasia se dependía mucho menos de la alfabetización. Esto tuvo graves consecuencias para la naturaleza, la calidad y la movilidad de los trabajadores

Jan Lucassen, The Story of Work: A New History of Humankind, 2021

La muerte de la Psicología Económica

Hrera ha publicado un panfletillo bastante incendiario contra el Behavioural Economics que ha titulado como esta entrada. Y a Hreha le ha contestado Scott Alexander. En lo que sigue, resumiré el post de Alexander con comentarios (Jason Hreha, The death of behavioral economics, 2021/ Scott Alexander, On Hreha On Behavioral Economics, 2021).

Exámenes tipo test y racionalidad estratégica del alumno

Alexander comienza poniendo de ejemplo de nuestra irracionalidad cómo hacen los exámenes tipo test los estudiantes de medicina. Dice que en los exámenes que hizo durante la carrera, las preguntas habían de responderse con un “verdadero” o “falso” o “no sé” y que se calificaban con 1 punto por acertar, – 0,5 puntos por respuesta errónea y 0 puntos si se contestaba “no sé”. La conducta racional del estudiante es contestar siempre a pesar de que, aparentemente, contestar erróneamente se castiga con una ‘pena’ mayor que dejar en blanco la pregunta. ¿Por qué? Porque la probabilidad de acertar de chiripa con la respuesta correcta es del 50 % (porque, contestando, recibiría, en promedio +0,5 en lugar de 0 que recibiría dejando la respuesta en blanco o ‘no sé’). Para que alguien racional tuviera incentivos para acudir al ‘no sé’, la respuesta errónea debería ser penalizada con – 1 puntos, de forma que se equilibrara la balanza. Sin embargo, mucha gente contestaba ‘no sé’ y dice Alexander que es porque “uno tenía que luchar contra las propias inclinaciones”.

No creo que, en este ejemplo, Alexander sea convincente. La conducta de los estudiantes puede explicarse sin recurrir a la aversión al riesgo, a la aversión a la pérdida o a la teoría de la perspectiva (prospect theory), todos ellos conceptos nucleares de la Psicología Económica. Al margen de que es probable que la  aversión a las pérdidas – si existe, luego lo veremos – sea un ‘resto’ que ha dejado en nuestra psicología la aversión a ¡morirnos! (sólo cuando las pérdidas que enfrentamos pueden suponer la muerte – no encontrar alimento, que nos caiga un árbol encima mientras dormimos en la selva – nos comportamos, no ya con aversión a la pérdida, sino de forma paranoica), la conducta de los estudiantes puede explicarse como se explica nuestra respuesta cuando se nos pregunta por Linda la cajera porque los estudiantes ‘confían’ en que los profesores se comportan racionalmente cuando ponen los exámenes y no inducen a conductas irracionales a los estudiantes, es decir, dan por supuesto que los exámenes están ‘calibrados’ para que los estudiantes no contesten al tun-tun y dejen la respuesta en blanco cuando no tengan altas probabilidades de acertar porque saben la respuesta.

Por tanto, el ejemplo que pone es más bien el de un juego estratégico entre estudiantes y profesores bastante absurdo que conducirá, en el largo plazo a que se corrija la ‘calibración’ de las respuestas o, en el peor caso, a la irrelevancia (todos aprueban y todos sacan sobresaliente en un mundo de inflación de notas)

De hecho, se dice que esta forma de calificar los exámenes beneficia a los hombres y perjudica a las mujeres que tienen menos confianza en lo que saben y no saben y, por tanto, que tenderán ceteris paribus a contestar con un ‘no sé’ en mayor medida que los varones. Puede, también, que la gente – hombres y mujeres – sientan psicológicamente una aversión a mentir y ‘mienten’ cuando ponen la X en el ‘verdadero’ o en el ‘falso’ cuando, en realidad, no saben la respuesta.

En cualquier caso, estas explicaciones son más interesantes que atribuir a los estudiantes un pretendido sesgo que les conduce a actuar irracionalmente. Además, el contexto de un examen no es el de la vida real. En la vida real, el contexto – competitivo - ‘expulsa’ a menudo a los que actúan irracionalmente. Con el paso del tiempo, los que padecen el ‘sesgo’ se extinguen y lo que observamos es que la población superviviente carece del sesgo correspondiente si es que ese sesgo era relevante para determinar la tasa de supervivencia.

Alexander pone otro ejemplo de la tesis de la perspectiva: elegir la propina que damos al taxista cuando usamos una app escogiendo una cantidad intermedia en el menú de las que se nos ofrecen. Alexander olvida aquí que los de Uber que dibujan las 4 cantidades saben que si la escala empieza en una cifra muy alta, el sesgo que nos lleva a elegir la intermedia, desaparece. ¿Por qué? porque, en realidad, Uber está indicándonos qué cantidades se consideran aceptables como propina. Y, claro, si ‘confiamos’ en Uber, elegiremos una cantidad intermedia porque supondremos, correctamente, que Uber tiene la información que a nosotros nos falta sobre la cantidad que es razonable y supondremos, también, que Uber ha colocado como cifra intermedia la que corresponde  a un comprador promedio. De todo eso nos ‘informa’ Uber al ofrecernos tres o cuatro posibilidades de cuantía de la propina. Si los usuarios pierden la confianza en Uber como ‘consejero’ (recuérdese: la gente no quiere información, quiere buenos consejos) porque consideramos que ha fijado la cantidad más baja en una cifra excesivamente elevada o hay un rango demasiado grande entre la cantidad más baja y la más alta, es probable que (i) se reduzcan las propinas, (ii) aumente el número de clientes que dan la propina más pequeña.

Así es como funcionan todos los mercados: el oferente fija un precio que cree que maximiza sus ventas. El consumidor elige entre las ofertas que hay en el mercado y el que ofrece mejor precio (rectius, mejor relación calidad-precio) se lleva el gato al agua. Lo mismo con la fijación de las propinas. El objetivo de Uber (en interés de sus empleados) es maximizar las propinas y los consumidores calificarán a Uber de más caro o más barato que sus competidores también en función de la propina que se sienten ‘obligados’ a dar. A largo plazo, pues, el ‘sesgo’ que puedan padecer los consumidores es irrelevante en el sentido de que la irracionalidad del consumidor no le perjudica. El mercado – la brillantísima tecnología que es el mercado y la competencia – ahorra a los consumidores esfuerzo cognitivo en la obtención de la mejor oferta disponible.

En este sentido, quizá la Psicología Económica no esté muerta, pero desde luego no aporta nada a la Economía Neoclásica que nunca sostuvo que los consumidores actúen racionalmente sino que podemos explicar los resultados económicos que observamos en los mercados competitivos suponiendo que los consumidores actúan racionalmente. No es que la racionalidad de los consumidores cause esos resultados. Es el contexto en el que se desarrollan esas conductas lo que genera esos resultados.

De modo que Uber puede tener un montón de “poder” sobre la propina que Scott da en una ocasión, pero no tiene poder alguno sobre el nivel de ingresos de los empleados de Uber. Esos ingresos se determinan, como los ingresos de cualquier trabajador o empresario en un mercado competitivo por el juego de la oferta y la demanda.

Y esto es aplicable generalizadamente a los famosos ‘nudges’ o empujoncitos. Yo creo que, en lo que tienen de valiosos no tienen nada de novedosos y, al revés. Naturalmente que si tú reduces los costes de desarrollar una conducta en un contexto en comparación con los costes de desarrollar otra, puedes esperar un aumento de las conductas que son ahora más ‘baratas’ (ej., pagar los impuestos a tiempo cuando te recuerdan que tienes que hacerlo antes de una fecha con un mensaje personalizado, o enviarte el borrador de tu declaración de impuestos sin que tengas que solicitarla o miles de actuaciones de este tipo que se consideran ‘empujoncitos’). Pero lo que dicen sus defensores es que este plancton pueden alimentar a una ballena, esto es, pequeñas intervenciones pueden tener grandes efectos o efectos prolongados en el tiempo en el sentido de cambiar la conducta de la gente. Y eso es lo que demuestra el estudio al que hace referencia Hreha que sólo es cierto en muy pequeña medida. Luego me referiré a ese estudio.

La aversión a las pérdidas

Scott Alexander repasa los estudios que critican los estudios que utilizaron Kahneman y Tversky (K&T) para afirmar que la gente tenía aversión a las pérdidas para concluir que, en realidad, la crítica a K&T por parte de Hreha es injusta porque K&T no se apoyaron en esos estudios para formular su teoría.

Pero eso es irrelevante. Lo único importante es: ¿somos los humanos aversos al riesgo? ¿somos aversos a las pérdidas o nuestro comportamiento se explica mejor como una aversión a morir? Dice Alexander que el estudio que cita Hrer (Gal & Rucker (G&R): The Loss Of Loss Aversion: Will It Loom Larger Than Its Gain?) es un gran trabajo “y que concluye que la aversión a la pérdida no existe”. De ese trabajo hice un resumen y expuse una crítica en esta entrada. ¿Qué dice Alexander sobre é?

G&R admiten con gusto que, en muchísimos casos, las personas se comportan con aversión a las pérdidas, incluidos la mayoría de los ejemplos clásicos citados por K&T. Sólo creen que esto se debe a otros sesgos cognitivos, no a un sesgo cognitivo específico llamado "aversión a las pérdidas". Hacen especial hincapié en el sesgo de statu quo – o inercia - y en el efecto de dotación.

El primero se describe como sigue

El sesgo de statu quo consiste en preferir la inacción a la acción. Supongamos que le preguntas a alguien: "¿Apostarías que te llevas 60 si sale cara y pierdes 40 dólares si sale cruz? La respuesta es no. Esto se desvía de las expectativas racionales, y una forma de pensar en ello es la aversión a la pérdida; la perspectiva de perder 40 dólares se siente "más grande" que la perspectiva de ganar 60 dólares. Pero otra forma de pensar en ello es como un sesgo hacia la inacción: en igualdad de condiciones, la gente prefiere no hacer apuestas, y se necesitaría un pago mayor para superar su inercia.

A esto lo deberían llamar el sesgo Bartleby y parece más bien una aplicación a la conducta humana de alguna ley física. Luego añade el endowment effect o sesgo renta o dotación. Y lo que G&R demuestran es que los resultados de sus experimentos no se explican como expresión de una aversión a las pérdidas pero pueden explicarse como efecto de un sesgo de inacción o sesgo dotación. Vean el siguiente ejemplo

En algún momento de este proceso, hicieron un experimento en el que dieron a los participantes una moneda de 25 centavos acuñada en Denver y les preguntaron si querían cambiarla por una acuñada en Filadelfia. Al 60% de la gente, muy razonablemente, no le importaba, pero otro 35% se había encariñado con su moneda de Denver, y sólo el 5% buscaba activamente la novedad de Filadelfia. La psicología es extraña.

¿Cuál es la relevancia de semejante experimento? ¿por qué es importante o significativo que un 35 % rechazara la oferta de cambiar una moneda por otra? ¿de qué manera esos resultados nos informan acerca de cómo se comportaría la gente en una situación en la que una de las opciones fuera igual a la otra – salvo una diferencia irrelevante – pero elegir cualquiera de ellas mejorara significativamente la situación del individuo (respecto de la situación ‘no elegir’)?. Alexander no contesta a la objeción de Hrera sobre lo artificioso de las situaciones de laboratorio creadas por los que estudian la psicología económica.

Alexander hace otra ‘trampa’ argumentativa: según él, G&R no refutan que exista la aversión a la pérdida sino que encuentran que conductas que podrían explicarse como expresivas de la existencia de una aversión a la pérdida se explican mejor como reflejo de otros sesgos de nuestra racionalidad. Pero, claro, imputar a los humanos un sesgo (no ser indiferentes a una posibilidad igual de perder 5 o ganar 5) para luego explicar que esa falta de indiferencia no se explica porque tengamos ese sesgo es contradictorio. O tenemos el sesgo o no lo tenemos. Así que Alexander se retira al castillo una vez abandonado el foso:

no se puede utilizar el trabajo de G&R para argumentar que la psicología económica está muerta. Lo más que se puede decir es que la aversión a las pérdidas se explica mejor con otros conceptos de la Psicología Económica. Pero no puedes deshacerte de la economía del comportamiento por completo. Lo que hay que explicar sigue estando ahí. Es sólo una cuestión de qué partes de la Psicología Económica se utilizan para explicarlas.

y así vamos por 200 sesgos ¡y subiendo!. El problema de la Psicología Económica no está tanto en la Economía como en la Psicología. Es muy mala psicología. La conducta humana se explica sólo a partir de la Evolución. Y partir de la idea de que el ser humano es racional para describir como anomalías los comportamientos humanos que no se ajustan al modelo del ser humano racional es una buena idea para estudiar los mercados – entornos competitivos – y el comportamiento de los ‘agentes económicos’, o sea, fundamentalmente de las empresas y en menor medida de los consumidores. Por eso, los economistas no han hecho históricamente Psicología. Porque no estudian la mente humana. La presunción de racionalidad es una herramienta excelente para estudiar los mercados pero no es una buena herramienta para estudiar la naturaleza humana.

Y, a continuación, Alexander pega un giro y reconoce que te ha estado tomando el pelo. En realidad, hay trabajos posteriores que indican que la aversión a la pérdida existe  Mrkva et al, Loss Aversion Has Moderators, But Reports Of Its Death Are Greatly Exaggerated 2019 y un hilo de twitter de Alex Imas, que refuta la tesis de Hreha pero concluye que la Psicología Económica está muerta pero no por su carácter anticientífico sino porque se ha integrado en la Teoría Económica general.

En el trabajo de Mrkva y otros se lee que la aversión a las pérdidas existe y que

una explicación de la aversión a las pérdidas basada en la construcción de preferencias predice que la aversión a las pérdidas aumenta con la edad y disminuye con la experiencia. En cambio, las teorías basadas en el sesgo de inercia o statu quo o en el sentimiento de propiedad podrían generar la predicción contraria. Dado que la experiencia en la propiedad y algunos otros tipos de experiencia (por ejemplo, la experiencia en la conducción) conducen a sentimientos de propiedad más fuertes y a un statu quo más firmemente arraigado, estas teorías predirían que estos tipos de experiencia aumentarían en lugar de disminuir la aversión a las pérdidas

Obsérvese que esto significa que el mercado elimina los efectos del sesgo cognitivo. Conforme los consumidores tienen más y mejor información, la aversión a las pérdidas se reduce.

Cuando las personas se enfrentan a una elección arriesgada o se les pregunta por su disposición a pagar por un bien, sus preferencias se construyen a medida que realizan estos juicios. Esto no significa que las preferencias se construyan completamente para todas las personas; los individuos con más conocimiento y experiencia sobre un dominio, producto o atributo muestran menos construcción de preferencias

eso quiere decir que los individuos más formados, con más información y experiencia, presentan una menor aversión a las pérdidas. Probablemente porque cuanto más pobre eres, menos riesgo de pérdidas puedes asumir porque cualquier nivel de pérdidas puede ser letal.

Y que estos estudios se preguntan por la forma en que los individuos toman decisiones. Por ejemplo,

… Las personas que consideran posibles pérdidas (perder una entrada para la Super Bowl), se preguntan mentalmente en primer lugar por los aspectos que aumentan el valor del artículo y en las consecuencias negativas asociadas a la pérdida. En cambio, las personas que no poseen un objeto se centran en los aspectos que disminuyen el valor, como lo que podrían hacer con el dinero correspondiente… las valoraciones posteriores pesan menos en la decisión; aunque las personas a veces piensan tanto en los aspectos que aumentan el valor como en los que lo disminuyen, los aspectos que consideran en primer lugar tienen más peso… en la decisión

Obsérvese, de nuevo, que el hecho de que nuestra mente procese la información en ese orden (que varía de individuo a individuo en función de su formación y experiencia porque puede ‘recuperar’ la información correspondiente de su memoria con más o menos eficiencia) no predice los resultados sociales que podemos esperar porque, como se explica, existen muchos “moderadores plausibles de la aversión a la pérdida”.

Es decir, que, aunque la Evolución haya construido nuestra psicología para que seamos más aversos a perder que proclives a ganar, el contexto en el que tomamos las decisiones reduce esta “irracionalidad”, con mucha probabilidad de que sus efectos sobre nuestro bienestar sean irrelevantes.

Estos resultados se reproducen en el caso de encuestas sobre decisiones de inversión y al respecto se añade que en cuanto a la relación entre edad – mayor edad se asocia con mayor aversión a las pérdidas –

“como la regulación de las emociones mejora con la edad, el hecho de que los más ancianos sean más aversos a las pérdidas parece menos coherente con que la aversión a las pérdidas esté fundada en emociones”

La conclusión de este estudio es que, en el caso de compradores de coches,

“La aversión a la pérdida se modera por la edad, la formación, el conocimiento del coche y la experiencia”

y lo que es más importante a nivel general, se reconoce que

“la inteligencia general y los conocimientos numéricos reducen muchos sesgos de decisión, como el exceso de confianza, y podrían reducir también la aversión a las pérdidas”

lo que significa que, si hay competencia, los consumidores con más inteligencia y conocimientos numéricos protegerán de decisiones irracionales a los menos inteligentes o con menos conocimientos numéricos si hay un precio de mercado que recoge toda la información disponible sobre el producto.

En general, no solo hay ‘moderadores’ sino que la aversión a las pérdidas no es igual en todos los individuos (si fuera un rasgo de la psicología humana y, sobre todo, si los economistas quieren incluirlo como tal en sus modelos, la utilidad de una igual medida de aversión al riesgo para cualquier individuo es importante para poder utilizarlo como una constante)

es mayor para algunos individuos que para otros, por ejemplo, mayor para los individuos de más edad y con menos estudios… Algunos investigadores han expresado la aversión a las pérdidas como una constante. Por ejemplo, Thaler escribió que "las pérdidas duelen el doble de lo que las ganancias nos hacen sentir bien". En realidad, por supuesto, la aversión a las pérdidas varía según la persona y el contexto…  Las personas mayores pueden evitar las pequeñas pérdidas, por ejemplo, aferrándose a objetos que les aportan poco valor real. De hecho, la acumulación aumenta con la edad. Este patrón de aversión a las pérdidas, expresado a lo largo de muchas decisiones, podría tener grandes consecuencias financieras y una disminución del bienestar.

y, hay que suponer, en fin, que los ‘moderadores’ de aversión a las pérdidas influyen de forma diferenciada a cada individuo.

Teoría prospectiva

Algo parecido sucede – continúa Scott Alexander – con la teoría prospectiva, esto es, el armazón teórico que pretende explicar cómo tomamos decisiones bajo la influencia del riesgo y cita este trabajo (Replicating patterns of prospect theory for decision under risk) que concluye que los resultados predichos por esta teoría se replican, es decir, que la gente, cuando adopta decisiones arriesgadas, no se comporta como dice la teoría de la utilidad esperada.

Pero este argumento no es convincente. La teoría de la utilidad esperada tiene unos límites muy claro como explicación de la adopción de decisiones por parte de los seres humanos porque la Evolución no pudo hacernos racionales en el sentido de la teoría de la utilidad esperada. Es muy fácil de entender: si puede aparecer un cero, esto es, si hay alguna probabilidad positiva de que adoptando un determinado curso de acción, el resultado sea la muerte del individuo, la decisión que se adoptará no se corresponderá con la que adoptaría una máquina que actuara racionalmente, por la sencilla razón de que al resultado “muerte” no se le puede atribuir – como hace la teoría de la utilidad esperada – un valor de cero sino un valor negativo de infinito. Como decía Buchanan

Has de tirar un dado y si sacas un 6, ganas 10 € pero, si sacas cualquier otro número, pierdes 1 €. Lo racional es aceptar la oferta y tirar los dados. ¿Por qué? Porque si un 6 sale una de cada 6 veces que tiras el dado – si el dado no está “cargado” -, la probabilidad de que salga un 6 es de 1/6 – ganarás 10 € x 1/6 y perderás 1€ x 5/6. La diferencia entre 10/6 y 5/6 es 5/6, o sea 83 céntimos de euro. Merece la pena jugar. Imagina que tiras el dado un millón de veces y ganarás 830.000 € tirando el dado.

Pero, si sólo tienes un euro y en la primera de las tiradas, no sacas un 6, ya no podrás seguir jugando.  V. este post de Jason Collins.

Los nudges o empujoncitos

Con los empujoncitos el problema es otro. Que no consigo diferenciarlo de incentivos. Y, naturalmente, todos estamos de acuerdo en que los incentivos son relevantes y que si cambias los incentivos de la gente, sus decisiones también cambian. Pero si se pretende afirmar algo más que esto es porque, aparentemente, pequeños cambios en el marco en el que se toman las decisiones (lo que se llama la arquitectura de la decisión) provocarían cambios importantes en las decisiones. Y eso es lo que parece que no ocurre, bien porque no ocurre en absoluto, bien porque esos cambios se disipan rápidamente en cuanto la gente se ‘adapta’ al nuevo marco. Hrera cita un artículo Stefano DellaVigna/Elizabeth Linos, RCTs to Scale: Comprehensive Evidence from Two Nudge Units* 2020 cuya conclusión es la siguiente

Por término medio, las intervenciones nudge tienen un impacto significativo y estadístico en el resultado que pretenden mejorar, un impacto de 1,4 puntos porcentuales. Este efecto estimado es menor que el de los artículos publicados en revistas y también menor que el que preveían muchos académicos y profesionales (que no trabajan directamente en unidades Nudge). Documentamos que esta diferencia entre nuestra estimación y los artículos sobre nudges publicados parece explicarse en gran medida por el sesgo de publicación de algunos de los artículos publicados, así como por algunas características diferentes de los nudges utilizados a escala. Sin embargo, el impacto de 1,4 puntos porcentuales, que se obtiene normalmente con costes marginales mínimos o nulos, ofrece una perspectiva realista, pero aún optimista, del poder de los nudges a escala en una burocracia.

Por tanto, Hrera no tiene razón cuando dice que este 1,4 % no justifica que se pongan en marcha unidades para diseñar ‘empujoncitos’ en el seno de los gobiernos que pretenden mejorar las políticas públicas como se deduce de la parte del texto reproducido que se ha destacado en negrita y Scott Alexander critica a Hrera recurriendo al hecho de que Uber tiene una “unidad de nudges” que trata de configurar el marco de decisión de sus empleados y de sus clientes con la vista puesta en maximizar sus ingresos (por ejemplo, induciéndoles a dar una propina un poco más elevada).

¿Por qué no puede la Administración Pública empujar a la gente a realizar actividades prosociales? Hay cerca de 90 millones de estadounidenses que no se han vacunado contra la COVID, y aunque algunos de ellos son conspiranoicos, otros simplemente son perezosos o están nerviosos o creen que no la necesitan.

Por ejemplo, a muchos de esos, les puede ser suficiente para decidirse por la vacunación que alguien cuide de sus hijos mientras van a vacunarse o que la vacunación dé derecho a algún tipo de piscolabis.

Si algún tipo de campaña de economía conductual puede convencer al 1,5% de esos 90 millones de estadounidenses para que se vacunen, eso supone 1,4 millones más de vacunas y, bajo suposiciones razonables, quizá unos cuantos miles de vidas salvadas.

La crítica de Hrera es más atendible cuando dice lo siguiente:

La razón por la que campos como la economía del comportamiento son tan seductores es porque prometen a la gente soluciones fáciles y estandarizadas para problemas complicados... Esto se debe a que casi todos los estudios de laboratorio omiten una variable clave, que llamaré "ajuste situacional". En cierto sentido, ése es el objetivo del proceso científico: controlar todas las variables excepto la que te interesa, para encontrar efectos que se generalicen en todos los contextos. Sin embargo, los seres humanos no son bolas de billar ni átomos de hidrógeno. Somos extraordinariamente complejos y reaccionamos a los mismos estímulos de formas muy diferentes según las circunstancias. Este es uno de los defectos fundamentales de la investigación científica del comportamiento basada en el laboratorio. Coloca a los seres humanos en contextos extraños y asume que su comportamiento en un entorno no natural se generalizará a entornos complejos y naturales. Esto no ocurre (casi) nunca. El hecho de que las personas se vean afectadas de una manera en un laboratorio de la Universidad de Berkeley no significa que se vean afectadas de la misma manera cuando están sentadas en casa en el sofá o mientras charlan con sus amigos en el bar.

Es decir, que las generalizaciones a partir de este tipo de experimentación son poco convincentes. Pero esta crítica podría dirigirse no solo a los vendedores de crecepelo (los de todos los sesgos que no han resistido la réplica) sino también a todos los experimentos aleatorios controlados (RCT) y no por ello han de despreciarse como herramientas para conocer mejor la ‘naturaleza humana’ esto es, cómo tomamos decisiones. Que se generalice indebidamente a partir de tales experimentos y que se presenten sus resultados como prueba suficiente de la bondad de la política que se pretende implementar no es una crítica legítima a los ‘empujoncitos’. Y, como dice, Scott Alexander, no podemos avanzar en el conocimiento sin generalizaciones sobre las que construir y que refutar, cualificar, rectificar conforme los experimentos nos proporcionan resultados que aumentan nuestro conocimiento.

Alexander pone el ejemplo de los maravillosos efectos que tendría sobre el aprendizaje de los niños la ‘mentalidad de crecimiento’. Se hizo una evaluación a gran escala de si inducir a los niños a que adoptaran una mentalidad de crecimiento – de que podían aprender – era efectivo y se comprobó que tenía algún efecto significativo estadísticamente y como era muy barato de implementar, podría aplicarse masivamente esperando que se beneficiasen algunos estudiantes pero el problema era que “hacer cualquier otra cosa sería más rentable” para el aprendizaje de los alumnos. Es decir, que sus beneficios son tan pequeños que el coste de oportunidad de aplicar las campañas correspondientes puede ser elevado si los recursos disponibles son muy escasos. Alexander lo explica así:

Imaginemos que dijera que nuestro vecino de al lado es un jeque petrolero multimillonario que guarda miles de cajas de oro y diamantes escondidas en su sótano. Más tarde conocemos al vecino, y es el gerente de una pequeña librería y tiene un sueldo un 10% superior a la media de Estados Unidos (aunque inferior a la media de nuestro barrio). ¿Debemos describir esto como "hemos confirmado la hipótesis del vecino rico, aunque el tamaño del efecto fue menor de lo esperado"? ¿O como "me he inventado una historia completamente disparatada, y en noticias no relacionadas se ha producido una desviación irrelevante de literalmente cero en el mismo espacio"?

Todas las personas que hablan de jeques merecen que se les hagan algunas preguntas realmente desagradables. Y muchos de ellos serán los investigadores más famosos -los Dan Arielys del mundo- porque, por supuesto, las personas que han conseguido exagerar mucho sus resultados son las que el público conoce.

En otras palabras, la teoría de la mentalidad de crecimiento es una mala teoría científica y no mejora por el hecho de que tenga algún efecto sobre el rendimiento de los estudiantes. Porque la diferencia entre lo que ‘promete’ y sus resultados es abismal y no solo en términos cuantitativos sino, sobre todo, en términos cualitativos.

La crítica sensata a los ‘empujoncitos’ es, pues, de carácter teórico. Es poco prometedora como herramienta para conocer mejor la forma en la que los humanos tomamos decisiones. Y uno tiene la sensación de que sufrimos, respecto de muchos de esos sesgos y de los ‘empujoncitos’ para corregirlos, una suerte de opacidad causal. Los ‘empujoncitos’ parecen funcionar y como funcionan nos inventamos una explicación teórica de su funcionamiento (sesgo X o Y que se corrige con el ‘empujoncito’) pero es poco probable que, sin una base teórica fundada en la Evolución (cómo pudo la selección natural o la selección sexual implantarnos ese sesgo), los sesgos que constituyen la base de la Psicología Económica no sean más que respuestas ad hoc para explicar comportamientos que no esperaríamos de un sujeto – inexistente – que sería el homo oeconomicus que, con razón, siguen utilizando en sus modelos los Economistas.

Y la conclusión de Alexander es compartible: no todo es mercancía de segunda en lo que se llama Psicología Económica. Y, por supuesto, el enriquecimiento de los modelos de los economistas  respecto del homo oeconomicus añadiendo lo que sabemos sobre la psicología humana gracias a los biólogos, antropólogos, psicólogos evolutivos etc es deseable.

Así pues, la crítica justa no es la que afirma que ‘está muerta’ sino la dirigida a la exageración sobre el valor teórico de la Psicología Económica. Como dice Alex Imas – y cita Alexander - “la Psicología Económica se desvanecerá poco a poco porque se convertirá en Economía, y sus conceptos centrales se incorporarán a varios subcampos”. Sí, pero en ese desvanecimiento, no transformará sustancialmente la Economía. Y las ciencias que se basan en la Evolución humana sí lo harán.