Ficciones y presunciones en la dogmática y en la teoría del derecho. Un trabajo de Mycielski 1938

El primer grupo de ejemplos procede del Derecho romano. El caso paradigmático es la célebre fictio legis Corneliae: el ciudadano romano que muere en cautividad enemiga es tratado, a efectos sucesorios, como si hubiera muerto en el momento de su captura, y no en el momento real de su fallecimiento. El Derecho sabe perfectamente que el prisionero murió después, pero decide operar jurídicamente como si hubiera muerto antes, para permitir la sucesión y salvar el testamento. Con tal objetivo, se trata como verdadero algo que se sabe empíricamente falso.

En las actiones fictitiae, el pretor ordena al juez que decida un litigio como si concurriera un requisito del derecho civil que en realidad no concurre. Un ejemplo típico es la actio Publiciana: quien todavía no ha adquirido la propiedad por usucapión puede reclamar la cosa como si ya hubiera completado el plazo. De nuevo, no se trata de una presunción sobre lo que probablemente ocurrió, sino de una orden de decidir contra el dato empírico, sustituyéndolo por una construcción normativa.

En la ciudadanía romana ficticia del peregrino que litiga conforme al derecho romano se le trata como si fuera ciudadano romano para poder aplicar una acción prevista solo para ciudadanos. El dato empírico —no es ciudadano— no se ignora por desconocimiento, sino que se neutraliza conscientemente.

El análisis se amplía después al Derecho canónico, donde aparecen ficciones igualmente claras. El caso de la sanatio in radice del matrimonio: el matrimonio inválido por un impedimento se considera válido desde el momento de su celebración, como si la invalidez nunca hubiera existido, produciendo efectos retroactivos. Aquí el Derecho no presume que el matrimonio fue válido, sino que declara válidos unos efectos que sabe que no se produjeron realmente.

Ejemplos de presunciones jurídicas incluyen la clásica praesumptio mutiana. Según esta presunción, todo bien que se encuentra en posesión de la esposa se presume recibido del marido, salvo prueba en contrario. A diferencia de los casos anteriores, aquí el Derecho no afirma algo que sabe falso, sino que adopta una regla basada en una probabilidad empírica: muchas veces los bienes de la esposa proceden del marido, y por eso se invierte la carga de la prueba. El mismo esquema se repite en una larga enumeración de presunciones de los códigos modernos: presunción de muerte del desaparecido tras cierto tiempo, presunción de paternidad del marido, presunción de pago de intereses cuando se acredita el pago del capital, presunción de buena fe del poseedor, presunción de legitimidad de los hijos nacidos dentro de ciertos plazos, etc. En todos estos casos, el Derecho no niega la experiencia, sino que se apoya en regularidades empíricas para facilitar la prueba y la decisión judicial.

Hasta aquí, el material parece confirmar la opinión jurídica común: las ficciones afirmarían lo falso; las presunciones, lo probable. 

¿Cómo encajan en este esquema las presunciones irrebatibles (praesumptiones iuris et de iure)? En ellas, aunque la experiencia demuestre lo contrario, el Derecho prohíbe probar la falsedad de lo presumido. Por ejemplo, en el proceso canónico, la cosa juzgada se presume verdadera de modo absoluto, aunque sea empíricamente errónea. Aquí la presunción opera exactamente como una ficción: la verdad empírica queda jurídicamente excluida.

La restitutio in integrum romana declara inexistente un acto que realmente existió; el Código civil austriaco fija un “día legal de la muerte” del desaparecido que puede no coincidir con el real; el Derecho mercantil moderno considera aceptada una mercancía defectuosa si el comprador no protesta a tiempo, aunque todos sepan que no era conforme al contrato. En estos casos, el Derecho no habla de ficción, pero actúa como si los hechos fueran otros.

La conclusión provisional es que la distinción habitual entre ficción y presunción, basada en la oposición “falso / probable”, es conceptualmente inadecuada. Hay presunciones que funcionan como ficciones y ficciones que no encajan bien en la idea de simple falsedad. Por tanto, el problema no puede resolverse atendiendo solo al grado de alejamiento respecto de la verdad empírica.

Una afirmación solo puede ser verdadera o falsa si es empíricamente comprobable. Cuando el Derecho presume, por ejemplo, que un animal estaba enfermo antes de la entrega porque la enfermedad se manifiesta poco después, o que el marido es el padre del hijo nacido dentro de ciertos plazos, o que quien paga el capital ha pagado también los intereses, lo que hace es convertir una probabilidad empírica en certeza jurídica. Desde el punto de vista empírico, estas afirmaciones pueden ser erróneas; incluso pueden ser completamente falsas en un caso concreto. Pero siguen perteneciendo al mundo de la experiencia: se refieren a hechos que podrían haber ocurrido y cuya verdad o falsedad es, en principio, verificable. Por eso estas normas pueden ser empíricamente falsas, pero no son ficciones. Son errores posibles, o incluso errores seguros, pero errores empíricos. El Derecho se equivoca en el cálculo de probabilidades, no sale del ámbito de la experiencia.

En los ejemplos paradigmáticos de ficción como la fictio legis Corneliae, sabemos empíricamente que el prisionero romano murió en cautividad, no en el momento de su captura. No se trata de que ignoremos el momento de la muerte ni de que lo consideremos probable. El Derecho afirma simultáneamente dos cosas incompatibles desde el punto de vista empírico: que el prisionero vivió después de su captura y que, jurídicamente, murió en el momento de la captura. La afirmación normativa no sustituye una probabilidad por una certeza, sino que declara existente lo que se sabe que no existió: 

la ficción jurídica no es una afirmación falsa, sino una afirmación metaempírica. 

Es metaempírica porque no se limita a errar sobre los hechos, sino que sale del plano de la experiencia. Desde el punto de vista empírico, una ficción afirma algo que es a la vez “x” y “no‑x”. Y una afirmación de ese tipo no es simplemente falsa: es empíricamente inasimilable.

Esto permite entender por qué la ficción no puede ser refutada empíricamente. Cuando el Derecho afirma que el prisionero murió antes de morir, o que el ausente reside donde no reside, no hay prueba posible que pueda corregir la norma, porque la norma no compite con la experiencia: la reemplaza en su propio ámbito operativo. Cuando el Derecho presume que el animal estaba enfermo antes de la venta, el vendedor puede, en principio, probar lo contrario. Incluso cuando la presunción es irrebatible, la afirmación sigue siendo empíricamente formulable: “el animal estaba enfermo antes”. En cambio, cuando el Derecho afirma que alguien murió cuando se sabe que no murió, la contradicción con la experiencia no es accidental, sino estructural: 

hay ficción jurídica cuando la norma contiene una afirmación que no puede calificarse como verdadera ni como falsa desde el punto de vista empírico, porque afirma algo situado fuera del ámbito de la experiencia posible. En cambio, hay presunción cuando la norma transforma una probabilidad empírica en certeza jurídica, aun a riesgo de error.

La ficción y los modelos

El concepto de ficción científica, entendido como una hipótesis conscientemente falsa pero útil, y sitúa en el centro del análisis la obra de Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob. El punto de partida es una observación histórica. En muchas ciencias —especialmente en la economía, la física y las matemáticas— se utilizan desde hace tiempo supuestos que se saben irreales, pero que permiten pensar, calcular o explicar fenómenos complejos. El autor subraya que estas construcciones no son errores ingenuos, sino instrumentos deliberados.

El primer ejemplo es el egoísmo económico de Adam Smith. Smith construye su teoría como si los individuos actuaran exclusivamente por interés propio. Nadie cree seriamente que los seres humanos reales se muevan solo por egoísmo; existen también la moral, la costumbre, la simpatía, la religión. Sin embargo, la hipótesis del egoísmo puro permite formular leyes económicas claras. 

La hipótesis del átomo indivisible se mantuvo durante mucho tiempo porque facilitaba el cálculo y la representación de los fenómenos físicos. Su utilidad sobrevivió a su falsedad empírica. El círculo como polígono de infinitos lados. Nadie cree que un círculo esté realmente compuesto de segmentos rectos infinitamente pequeños, pero tratarlo “como si” lo estuviera permite calcular áreas y perímetros. Aquí la contradicción es incluso lógica, no solo empírica, y sin embargo la ficción es indispensable.

Según Vaihinger la ficción es una construcción conscientemente falsa, asumida como tal, que sirve a un fin práctico o heurístico. A diferencia de la hipótesis, la ficción no pretende ser confirmada por la experiencia ni convertirse en verdad; está destinada a desaparecer o ser sustituida cuando deja de ser útil. Por eso Vaihinger insiste en la fórmula lingüística característica de la ficción: als ob, “como si”.

El autor adopta provisionalmente esta caracterización porque encaja bien con muchos fenómenos jurídicos. Cuando el Derecho trata a alguien como si fuera ciudadano, como si hubiera muerto antes, como si hubiera residido donde no residía, el paralelismo con las ficciones científicas parece inmediato.

Cuando el Derecho romano afirma que el prisionero murió en el momento de su captura, no importa en absoluto si el legislador o el juez son conscientes de la falsedad empírica. La norma funciona aunque nadie reflexione sobre ella. La eficacia de la ficción jurídica no depende de un estado mental, sino de su posición estructural respecto de la experiencia. Por eso el autor concluye que la filosofía del Als-Ob es útil como analogía descriptiva, pero insuficiente como fundamento teórico del ficcionalismo jurídico. No explica correctamente qué distingue a la ficción jurídica de otros instrumentos conceptuales.

La ciencia del Derecho se divide en dogmática jurídica y teoría del Derecho 

El criterio que separa ambos planos es epistemológico. La dogmática jurídica no persigue la verdad objetiva sobre la realidad social, sino la utilidad práctica en la aplicación del Derecho. Su función es técnica: ordenar normas, construir conceptos operativos, facilitar decisiones. La teoría del Derecho, en cambio, sí pretende comprender qué es el Derecho, cómo se estructura, qué significan sus conceptos fundamentales y cuál es su relación con la realidad. Por eso, mientras la dogmática trabaja con construcciones funcionales, la teoría trabaja con objetos de conocimiento. 

En la dogmática jurídica no existen ficciones en sentido propio. Lo que a menudo se llama “ficción” en la dogmática no es ficción, sino técnica conceptual. Y la técnica conceptual, precisamente porque no afirma nada sobre la realidad, no puede ser ni verdadera ni falsa, ni empírica ni metaempírica.

El ejemplo más claro es el de la persona jurídica. En la dogmática, decir que una sociedad anónima es una persona no significa afirmar que exista un “ser” distinto de los socios, ni siquiera afirmar algo como si existiera. Significa, simplemente, que el ordenamiento trata a ese conjunto de relaciones como un centro de imputación normativa. No hay aquí ninguna afirmación empírica que pueda entrar en conflicto con la experiencia. La dogmática no describe el mundo: organiza normas. No es que el Derecho diga que la SA debe ser tratada “como si fuera una persona”; es que el Derecho no dice nada sobre la existencia. Lo mismo ocurre con conceptos como “derecho subjetivo”, “voluntad del Estado”, “órgano”, “representación”, “capacidad”, “responsabilidad”. Todos ellos son abreviaturas técnicas, no afirmaciones sobre hechos.

Para ilustrar este punto, el autor recurre a una analogía tomada de Petrażycki: clasificar jurídicamente algo no es distinto, en su lógica, de clasificar culinariamente las “verduras”. El cocinero agrupa bajo una misma categoría plantas muy distintas porque sirven a un mismo fin práctico; no porque compartan una esencia natural. Del mismo modo, la dogmática agrupa fenómenos heterogéneos bajo categorías jurídicas porque cumplen la misma función normativa, no porque posean una naturaleza común. Pretender ver ahí una ficción sería como reprochar al cocinero que “finja” que el apio y la zanahoria pertenecen a la misma especie. No tiene sentido hablar de ficción dogmática. Donde no hay pretensión de verdad empírica, no puede haber ficción. La dogmática opera en un plano previo a la cuestión de la verdad: su criterio es exclusivamente la funcionalidad jurídica.

Muy distinta es la situación en la teoría del Derecho. Aquí las ficciones son modelos, como en Economía. Los mismos términos dogmáticos —persona jurídica, Estado, órgano, voluntad colectiva— se convierten en objetos de reflexión teórica. El teórico ya no los utiliza para aplicar normas, sino para explicar qué significan, qué representan, si corresponden a algo real o son meras construcciones conceptuales. Y es en este punto donde aparece legítimamente el lenguaje de la ficción.

El autor muestra esto analizando el uso del término “ficción” en distintos teóricos del Estado y del Derecho. Cuando Michoud afirma que la persona moral es una ficción creada por el legislador y tratada comme si elle était réelle, está haciendo una afirmación teórica, no dogmática. Cuando Jaworski dice que la personificación del Estado es un andamio que se usa provisionalmente y luego se retira, está describiendo un procedimiento conceptual, claramente waihingeriano. Cuando Kelsen habla del “reconocimiento tácito” del Derecho está usando una ficción teórica para explicar cómo se construye la validez normativa. En estos casos, la ficción no es una técnica para decidir casos, sino un recurso explicativo. Sirve para hacer pensable una realidad compleja, para resumirla, para darle forma conceptual, aun sabiendo que esa forma no corresponde directamente a ningún hecho empírico. Aquí sí se cumple la definición elaborada en las secciones anteriores: la ficción teórica es una afirmación metaempírica, situada fuera de la experiencia, utilizada con finalidad cognoscitiva.

El autor subraya además que el uso de la ficción en la teoría no es uniforme. Según el sistema, el mismo término puede ser aceptado, reformulado o rechazado. Así ocurre, por ejemplo, con la expresión “Estado‑persona jurídica”. En Gierke, el término encaja perfectamente porque el Estado es concebido como un organismo real; en Jellinek, se acepta con matices porque expresa una unidad teleológica; en Michoud, se apoya en la idea de voluntad protegida; en Otto Mayer, se rechaza porque el Estado no puede ser una persona jurídica; en Kelsen, se sustituye por la identidad Estado‑Derecho; en Duguit, se denuncia abiertamente como ficción ideológica. Esta variabilidad confirma que estamos en el plano de la teoría, no de la dogmática.

Los términos dogmáticos —“persona jurídica”, “Estado”, “órgano”, “derecho subjetivo”, “voluntad colectiva”, “representación”— nacen en la dogmática, pero circulan después en la teoría, donde cambian radicalmente de función. En la dogmática son meros instrumentos técnicos; en la teoría se convierten en nombres de problemas. Y es en ese tránsito donde aparece el lenguaje de la ficción. Un término técnico no tiene un significado fijo, sino que su sentido depende del sistema teórico en el que se inserta. Por eso, hablar de “ficción” no equivale siempre a decir lo mismo. El término puede expresar armonía, tensión o rechazo entre el lenguaje heredado y la concepción teórica adoptada.

Andrzej Mycielski, El ficcionalismo en el Derecho y en la ciencia del Derecho, 1938

El doctorado honoris causa a Ernst Forsthoff y la Viena de la posguerra

Deutsche Biographie

„Darum wurde der Jude, ohne Rücksicht auf guten oder schlechten Glauben und wohlmeinende oder böswillige Gesinnung, zum Feind und mußte als solcher unschädlich gemacht werden.“

«Por eso el judío, sin atender a su buena o mala fe ni a sus intenciones benévolas o maliciosas, se convertía en enemigo y, como tal, tenía que ser neutralizado.»

„Die politischen Säuberungen des Jahres 1933 waren notwendig und unvermeidlich, um den Staat von artfremden und feindlichen Elementen zu befreien.“

«Las depuraciones políticas del año 1933 fueron necesarias e inevitables para liberar al Estado de elementos extraños al pueblo y hostiles.»

„Der totale Staat kann nicht auf der Grundlage allgemeiner Gleichheit bestehen, sondern setzt die Ausscheidung derjenigen voraus, die dem Volksganzen fremd gegenüberstehen.“

«El Estado total no puede sostenerse sobre la base de una igualdad general, sino que presupone la exclusión de aquellos que se sitúan como extraños frente al conjunto del pueblo.»

Ernst Forsthoff, Der totale Staat, Hamburg 1933, p. 39 ss

A Ernst Forsthoff le hicieron doctor honoris causa de la Universidad de Viena en 1969 tras haberse frustrado el intento previo de 1964-1965. En mayo de 1965, la comunidad judía vienesa y personalidades académicas de relieve, en particular el premio Nobel Max Ferdinand Perutz, que amenazó con rechazar su propia distinción si esta se concedía conjuntamente con la de Forsthoff. con ocasión del 600 aniversario de la Universidad de Viena. 

El núcleo de la crítica al doctorado se centraba en el libro de Forsthoff, Der totale Staat (1933), del que se han reproducido algunas citas. 

La autora destaca que la propuesta del doctorado honoris causa para Forsthoff no fue casual ni inocente. Que votaron a favor de forma casi unánime el claustro de Derecho Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y que en la propuesta se omitieron dolosamentese datos esenciales de su trayectoria como, por ejemplo, que había obtenido cátedras durante el Tercer Reich como beneficiario directo de la expulsión de profesores judíos, que fue miembro del NSDAP desde 1937, que su rehabilitación académica tras la guerra fue tardía y problemática, y que Der totale Staat constituía una pieza central de la literatura jurídica del nacionalsocialismo. Todo ello en medio de una "cultura" universitaria de minimizar o silenciar el pasado político de los “antiguos” para facilitar su reintegración.

El estallido del escándalo coincidió con la polémica en torno a Borodajkewycz, cuyas declaraciones antisemitas habían provocado manifestaciones, violencia callejera y una atención mediática internacional sobre la persistencia de actitudes nacionalsocialistas en las universidades austríacas. En ese clima, la concesión de un doctorado honoris causa a Forsthoff se convirtió en un símbolo de la falta de depuración y de autocrítica institucional.

Las autoridades universitarias sostuvieron internamente la corrección de la nominación y rechazaron crear un precedente de retirada de una distinción por presión externa pero, para evitar daños al prestigio de la universidad optaron por aplazar la concesión, presentando públicamente la no comparecencia de Forsthoff como una imposibilidad circunstancial y no como una retirada de la distinción. Tras negociaicones con dirigentes del Partido Socialdemócrata se acordó “no reactivar” el conflicto. 

Forsthoff, por su parte, elaboró una defensa retrospectiva de su obra de 1933 en 1965. Las autoras reconstruyen estas justificaciones principalmente a partir de una carta de Forsthoff de julio de 1965, así como de su correspondencia con Carl Schmitt y de los informes internos elaborados por Antoniolli y Winkler. 

El primer eje de la justificación consiste en la recalificación de Der totale Staat como una obra juvenil, producto de una situación histórica excepcional y de una orientación intelectual temprana que él mismo habría abandonado poco después. Afirma que la obra no representó una adhesión duradera al nacionalsocialismo, sino una tentativa fallida de comprender jurídicamente un fenómeno político emergente. Así, Forsthoff alega que rompió en 1935 con el nacionalsocialismo tras la promulgación de las Leyes de Núremberg. En su carta al decano Schwind afirma que esas leyes le produjeron una impresión de “vergüenza” y que, a partir de ese momento, no volvió a escribir “ni una sola línea” que pudiera entenderse como un compromiso con el régimen. Según su propio relato, desde entonces habría reorientado su trabajo hacia campos políticamente neutros o incluso distantes del núcleo ideológico nacionalsocialista, como el Derecho administrativo, el Derecho eclesiástico, la historia constitucional y la filosofía del Derecho.

Forsthoff sostiene que el término "neutralizar" o "hacer inocuo" "unschädlich machen" debía entenderse exclusivamente en el sentido administrativo y jurídico que tenía en 1933, es decir, como exclusión profesional y social derivada de la Ley para la Restauración del Funcionariado Público de abril de 1933, y no como una anticipación o justificación de la violencia exterminadora posterior. Subraya que los asesinatos masivos de judíos estaban “completamente fuera del horizonte de su imaginación” en aquel momento y que cualquier lectura posterior estaría contaminada por el conocimiento retrospectivo del Holocausto. Con ello intenta desligar su lenguaje de 1933 de las consecuencias históricas reales del antisemitismo nazi, presentándolo como conceptualmente erróneo pero no criminal.

Forsthoff afirma que Der totale Staat fue mal recibido en círculos relevantes del Partido Nacionalsocialista, en particular por Alfred Rosenberg, y que él fue considerado un “estatista” conservador incapaz de comprender el verdadero carácter del movimiento. 

Forsthoff insiste en que su carrera académica durante el Tercer Reich no fue la de un jurista plenamente integrado y protegido, sino la de alguien permanentemente sospechoso y parcialmente marginado. Evoca el conflicto en torno a su nombramiento en Viena en 1941–1942, la oposición del Gauleiter Baldur von Schirach y del Dozentenbund, así como lo que él y sus defensores describen como un “prohibición política de enseñar” en Viena. Aunque la investigación histórica posterior matiza severamente esta interpretación, Forsthoff la utiliza para presentarse como alguien que sufrió desventajas profesionales a causa del régimen, lo que refuerza su tesis de una distanciación efectiva.

Las autoras afirman que Der totale Staat fue una intervención consciente en 1933 para dotar de legitimación jurídica al nuevo régimen. Forsthoff nunca repudió públicamente el libro, nunca lo retiró ni lo corrigió, y siguió beneficiándose profesionalmente del capital académico acumulado en esos años. La obra no fue marginal ni irrelevante: fue suficientemente significativa como para ser citada, reeditada parcialmente y discutida en la posguerra, lo que contradice la imagen de un escrito superado sin efectos duraderos. Además, que dejara de escribir textos de teoría del Estado abiertamente ideológicos no quita para que Forsthoff siguiera siendo considerado “utilizable” por el sistema, que obtuvo y mantuvo cátedras relevantes durante el Tercer Reich y que su supuesta “distanciación” se explica mejor por conflictos intra-regimen y por su perfil conservador-estatista que por una oposición de principio.

Además, Forsthoff emplea el término "neutralizar" como categoría normativa, no descriptiva, y lo inserta en una teoría jurídica del Estado que identifica enemigos objetivos con independencia de su conducta individual. En fin, no es cierto que le persiguieran o que fuera marginal en el régimen nazi. Si le atacaron, fue producto de las disputas internas en el partido nazi a su militancia protestante y a su cercanía a Carl Schmitt. No se entiende que le echaran de un sitio pero le adjudicaran otra cátedra igual de prestigiosa.

Finalmente, en 1969, el doctorado honoris causa fue concedido en un marco estrictamente privado, mediante la entrega del diploma en el domicilio de Forsthoff en Heidelberg, sin acto público ni publicidad institucional. 

Katharina Kniefacz/Linda Erker, „Es ist halt alles eine Blickwinkelfrage!“. Zur umstrittenen Verleihung des Ehrendoktorates der Universität Wien an den Staatsrechtler Ernst Forsthoff (1965), in: Alexander Pinwinkler/Johannes Koll (Hg.), Zuviel der Ehre? Interdisziplinäre Perspektiven auf akademische Ehrungen in Deutschland und Österreich, Böhlau, Wien/Köln/Weimar 2019, 275–306.

Si la usucapión exige un título causal realmente existente o si basta con la creencia del poseedor en la existencia de dicho título

foto: Pedro Fraile

El núcleo del problema puede formularse del siguiente modo: para que opere la usucapio, el poseedor debe poseer pro suo, esto es, con la convicción de ser propietario, pero además tradicionalmente se exige que esa convicción se apoye en una iusta causa, como la compraventa, la donación, el legado, la dote o la derelicción. La controversia gira en torno a si esa iusta causa ha de haber existido realmente o si es suficiente con que el poseedor crea de buena fe que existió. Esta última posición es la que la doctrina moderna suele describir como admisión del título putativo.

Platschek articula el debate mediante un enfrentamiento dialéctico entre Celso y Juliano. Celso aparece como un jurista profundamente escéptico frente a cualquier generalización que permita convertir la mera creencia subjetiva en fundamento suficiente de la adquisición del dominio por usucapión. Para Celsus, la buena fe no puede operar en el vacío: debe anclarse en un contexto objetivo mínimamente verificable. En consecuencia, rechaza la tesis según la cual sería irrelevante que el poseedor haya comprado, recibido por donación o por legado, siempre que crea haberlo hecho. La famosa afirmación transmitida por Ulpiano según la cual Celo considera errónea la opinión de quienes sostienen que basta con creer que se ha comprado o recibido la cosa no debe entenderse como un rechazo absoluto y abstracto de todo título putativo. La mención por Celso de múltiples causae usucapionis (legado, donación, dote) no excluye necesariamente cualquier admisión de títulos putativos por ejemplo en el ámbito de la compraventa. Celso razona de manera diferenciada sobre las distintas causas de usucapión.

Celso critica que se igualen indebidamente supuestos heterogéneos. En particular, considera inaceptable que en casos de adquisiciones gratuitas —como la donación, el legado o la dote— se permita que la usucapión opere cuando en realidad no ha existido ningún acto de atribución patrimonial. En tales supuestos, admitir la usucapión sobre la base de una mera creencia subjetiva supondría un desplazamiento patrimonial carente de cualquier justificación objetiva, en perjuicio del propietario anterior. Celso no niega relevancia a la buena fe en general. Pero exige que el error del poseedor sea comprensible y normativamente tolerable: no basta con que alguien se crea propietario; es preciso examinar cómo y por qué ha llegado a esa creencia.

Frente a esta posición, Juliano aparece como un jurista más dispuesto a admitir, al menos en determinados supuestos, que la inexistencia real del título no sea obstáculo para la usucapión. Su contribución se centra, de forma significativa, en la usucapio pro emptore. Julianus acepta que, cuando el poseedor cree haber comprado la cosa y ese error se apoya en una iusta causa erroris —por ejemplo, porque un esclavo o un procurador le ha inducido razonablemente a creer que la compra se había realizado—, la usucapión puede tener lugar aunque el contrato de compraventa no se haya perfeccionado en realidad. En este contexto, el elemento decisivo no es la existencia objetiva del negocio, sino la razonabilidad del error.

Lo que lleva a la conclusión de que Juliano y Celso no sostienen posiciones contradictorias. Ambos juristas podrían coincidir en una solución matizada que distinga cuidadosamente entre distintos tipos de causae. Mientras que en los supuestos de adquisición onerosa el interés del poseedor merece una protección más intensa —precisamente porque ha dispuesto de su patrimonio o ha confiado en una operación económica—, en los supuestos de adquisición gratuita esa protección debe ser mucho más restrictiva.

El autor apoya esta lectura diferenciada recurriendo también a otros textos clásicos, en particular a Neracio, quien admite la usucapión cuando el poseedor ha incurrido en un error probable respecto de un hecho ajeno, como creer que un esclavo propio había comprado la cosa. Estos testimonios refuerzan la idea de que el Derecho romano clásico no conoció una aceptación general e indiferenciada del título putativo, pero sí soluciones flexibles y contextuales, atentas a la estructura económica y social del supuesto concreto.

Platschek, Johannes, Schmäh und Ernst in der Jurisprudenz: Zum Putativtitel bei der usucapio, en P. Buongiorno et al. (eds.), Neapolitana Crucchitudo. Genetliaco Salvatore Marino, Nápoles, 2014, pp. 75–82

La desfachatez del Tribunal Constitucional

foto: EL MUNDO (lean el retrato de este personaje que hace Manuel Marraco)

Dice la mayoría del Tribunal Constitucional 

 b) Se observa, sin embargo, que, al enfrentarse a dicha motivación, el órgano judicial (el Tribunal Supremo) ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el “perfil bien determinado de la plaza”. Dicho perfil impediría, según razona,  nombrar a un candidato en detrimento de otro que presenta una especialización jurídica muy  superior en el área de menores.  Al hacer estas afirmaciones el órgano judicial no explicita, sin embargo, cuál es la fuente normativa que le sirve de sustento, más allá del mero dato del nomen de la plaza convocada. 

En efecto, la sentencia impugnada no dedica ningún razonamiento jurídico a dilucidar cuál es la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización y asume, sin base legal explícita que sustente tal conclusión, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién de los candidatos en liza es el que tiene una mayor especialización en el área de menores.  

c) El órgano judicial priva, con ello, sin un soporte normativo claramente determinado, a la fiscal general del Estado de las facultades de concretización o integración de la norma legal que el legislador le ha atribuido, pues el EOMF define deliberadamente un supuesto de hecho incompleto a efectos de que sean la fiscal general del Estado (con su propuesta) y el Gobierno de la Nación (aceptando o rechazando esta) los que lo completen con los criterios de mérito y capacidad pertinentes de acuerdo con las necesidades orgánicas y funcionales del momento.  

Al exigir, sin soporte legal, que la decisión sobre el nombramiento se resuelva en atención a un único criterio objetivo (sin duda, relevante, como la propia propuesta de la fiscal general reconoce), la Sala desnaturaliza el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador y lo convierte en un concurso de méritos en el que debe evaluarse simplemente quién, entre los diversos candidatos, tiene una mayor especialización en menores.    

d) Conviene advertir, en este punto, que la Sala está habilitada, sin duda, para efectuar un control negativo de los criterios que el órgano administrativo ha utilizado en ejercicio de su poder discrecional, a efectos de descartar, entre otros extremos, que sean arbitrarios (por su ajenidad, por ejemplo, a las funciones propias de la plaza a cubrir) o que carezcan del necesario vínculo con los principios de mérito y capacidad. Pero la Sala, en este caso, ha hecho algo bien distinto: descartar globalmente, sin expresar la fuente legal del reparo, los criterios que el órgano competente había considerado adecuados para integrar la norma legal incompleta y sustituirlos por un solo criterio objetivo, sin indicar siquiera la fuente legal de semejante naturaleza determinante.     

e) El órgano judicial solo se pronuncia, en realidad, sobre uno de los criterios utilizados en la propuesta de nombramiento, pues achaca a esta que valore la mayor sintonía política de la fiscal general del Estado con el recurrente de amparo, como si de un cargo de confianza se tratase.  Tal reproche no se corresponde, sin embargo, con lo que en la propuesta de nombramiento se razona. En ella se valora la concordancia de la trayectoria profesional y del plan de actuación de uno de los candidatos con las líneas programáticas que la fiscal general, en el ejercicio de sus funciones directivas del Ministerio Fiscal, pretende establecer en la fiscalía general del Estado, en particular con la pretensión de dotar a la especialidad en menores de una mayor sensibilidad constitucional, con mayor protagonismo de la perspectiva iusfundamental y de la noción de interés del menor tal y como ha sido interpretada y concebida en la doctrina constitucional. Aprecia, en este punto, que la trayectoria profesional del recurrente de amparo (en cuanto fiscal ante el Tribunal Constitucional) resulta especialmente valiosa, y considera, asimismo, que esa perspectiva iusfundamental resulta mucho más acentuada en el proyecto de actuación de este candidato. Se trata, por tanto, de optar por un “modelo” de fiscal de sala coordinador que prime la dimensión de tutela de los derechos fundamentales y avance, según señala expresamente la propuesta, en la línea de la justicia de menores descriminalizadora. 

No corresponde, obviamente, a este tribunal valorar si esas pautas de política criminal y ese modelo directivo del área de menores es el más idóneo para satisfacer el interés general, pues esta valoración ha sido encomendada por el legislador a la fiscal general del Estado y al Gobierno de la Nación. Puede, sin embargo, constatarse que, frente a lo que señala el órgano judicial, no estamos ante una valoración impropia del modelo de nombramiento que el legislador ha establecido, en cuanto la idoneidad del candidato también puede ser evaluada desde la óptica de la mayor capacidad y preparación para impulsar, en un área concreta de actuación del Ministerio Fiscal, unas determinadas directrices de política criminal desde la fiscalía general del Estado (en cuya estructura orgánica se inserta, como ya se ha explicado, la figura del fiscal de sala coordinador).  

f) Finalmente, se observa que la decisión del órgano judicial no solo desvirtúa el régimen legal de nombramiento, con consiguiente quiebra de la reserva de ley, sino que implica, además, un trato desigualitario, pues conduce a preterir al recurrente de amparo en el acceso al nombramiento pretendido por razón de su menor especialización en la justicia de menores frente a otros candidatos. Se materializa, con ello, el mismo tipo de trato desigualitario que fue apreciado en la citada STC 138/2000, pues la configuración, al margen de la ley, de la mayor especialización en menores como mérito determinante del nombramiento, supone hacer de peor condición a un candidato sobre otro sin que la ley así lo exija. 

Ciertamente, en este caso, a diferencia del resuelto en la STC 138/2000, la Sala no excluye al recurrente de amparo por razón de su pretendida carencia de especialización en menores. No obstante, en las circunstancias del caso, estamos ante una cuestión eminentemente semántica, pues, convertida por la Sala la especialización en menores en el único criterio determinante de la adjudicación del puesto, la carencia de este concreto mérito privaba al recurrente de amparo de toda posibilidad de acceso a la plaza, con consiguiente efecto materialmente excluyente. Lo relevante, en definitiva, en este caso es que se han desbordado los límites de la ley habilitante para convertir un concreto mérito en único determinante del nombramiento en perjuicio del aspirante al que se había adjudicado la plaza. Este tribunal concluye, por todo ello, que el derecho del recurrente en amparo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE) ha sido vulnerado, por lo que procede la estimación del amparo interesado con los efectos que a continuación se señalarán, sin que sea necesario entrar a examinar la denunciada vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por lo que la demanda considera un cambio inmotivado de la jurisprudencia en materia de nombramientos discrecionales. 

5. Efectos del otorgamiento del amparo De acuerdo con la doctrina de este tribunal, la tutela a prestar en este tipo de supuestos es la anulación de la resolución judicial vulneradora del art. 23.2 CE, sin retroacción alguna (en coherencia con el carácter sustantivo del derecho fundamental vulnerado), tal y como se hizo en la citada STC 138/2000.  En el presente caso, esa anulación exige, sin embargo, la aclaración de los efectos que conlleva, pues, en las circunstancias actuales, no es posible la plena restauración de la situación jurídica que al recurrente de amparo confería el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo (BOE núm. 130, de 1 de junio de 2022). Dicha disposición presentaba, en efecto, un doble contenido: de una parte, la promoción profesional del recurrente de amparo a la categoría de fiscal de sala; de otro, su nombramiento para la plaza de fiscal de sala coordinador de menores. De ambos, la promoción profesional del recurrente de amparo a la categoría de fiscal de sala puede recobrar su plena vigencia y efectos –teniendo en cuenta que, como se ha indicado (supra fundamento jurídico 4.3.1.e), la condición de fiscal de sala se mantiene después del cese en ejercicio de las funciones asociadas a un concreto cargo–, pero no así su restitución en la plaza de fiscal de sala de menores, que ha sido adjudicada a una tercera persona en una convocatoria posterior [vid. supra antecedente 2, l)].  

Por ello, la anulación de la resolución judicial ha de implicar exclusivamente la restitución del recurrente de amparo en la condición de fiscal de sala, de acuerdo lo previsto en el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo.  

Le he pedido a la IA que critique la crítica del TC a la sentencia del Supremo. Hay dos grandes críticas que hacer al Constitucional. La primera es que este Esteban ha sido enchufado a la categoría de Fiscal de Sala por su amiga Dolores Delgado la cual ha utilizado una vía indirecta para promocionarlo (la de nombrarle Fiscal de Menores). De manera que el Constitucional ha confirmado que si quieres llegar al generalato en la fiscalía, más te vale que haya un fiscal general que te quiera. La segunda es que el Constitucional miente sobre lo que dicen las sentencias del Supremo. Eso es indigno de un juzgado de primera instancia, no digo ya lo que me parece cuando es el Tribunal Constitucional el que miente. 

La afirmación central del Tribunal Constitucional —reiterada en los apartados b), c), d) y f)— consiste en sostener que la Sala Tercera del Tribunal Supremo habría:

– impuesto la especialización en menores como único criterio determinante del nombramiento; 

– prohibido la valoración conjunta de otros méritos; 

– convertido la especialización en un requisito excluyente no previsto en la ley.

Esta descripción no se corresponde con el contenido real de la sentencia 1051/2023. Lo que hace el Tribunal Supremo no es sustituir el juicio discrecional por una baremación ni imponer un criterio único, sino exigir coherencia entre el perfil funcional de la plaza y la motivación del nombramiento, afirmando que, tratándose de una Fiscalía de Sala de Menores, no es jurídicamente aceptable preferir a un candidato “sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia” frente a otro que acredita una especialización muy superior sin ofrecer una motivación específica y cualificada que lo justifique. La Sala no dice que solo pueda valorarse la especialización; dice que no puede ignorarse cuando el propio objeto de la plaza es una especialidad material concreta. Esto es exactamente lo contrario de convertir la especialización en “criterio único”: es exigir que no sea neutralizada o desplazada sin justificación.

El Tribunal Constitucional, al presentar esta exigencia como una “prohibición de valoración conjunta”, fabrica una premisa que no existe en la sentencia del Supremo.

Afirmar que el Supremo carece de “soporte normativo” cuando el propio TC omite deliberadamente las normas invocadas por la Sala es vergonzante. En el apartado b), el Tribunal Constitucional reprocha al Tribunal Supremo que no explicite la “fuente normativa” que justificaría la relevancia de la especialización, más allá del nomen de la plaza. Esto es objetivamente falso. La sentencia del Tribunal Supremo se apoya de forma explícita en:

– la propia denominación funcional de la plaza (“Fiscalía de Sala de Menores”), que no es un mero nomen, sino una delimitación material del puesto;

– la estructura del EOMF, que distingue entre fiscales generalistas y fiscales adscritos a especialidades;

– la jurisprudencia previa de la Sala sobre nombramientos discrecionales con perfil funcional específico, en los que la discrecionalidad se ejerce dentro del marco del perfil, no contra él.

El Tribunal Constitucional incurre aquí en una omisión selectiva: trata el perfil de la plaza como un dato nominal irrelevante, cuando en la jurisprudencia administrativa el perfil funcional de un puesto es precisamente el primer parámetro de legalidad del nombramiento discrecional. No es que el Supremo no identifique la fuente normativa; es que el Constitucional decide ignorarla para poder construir la tesis del “criterio inventado”.

El Constitucional tergiversa el concepto de discrecionalidad: el TC atribuye al Supremo una invasión que no existe. En los apartados c) y d), el Tribunal Constitucional sostiene que el Tribunal Supremo habría privado a la fiscal general del Estado de su facultad de “integrar el supuesto de hecho normativo incompleto” y habría sustituido su criterio por el del juez. Esto invierte completamente el sentido del control ejercido por la Sala Tercera. El Tribunal Supremo no integra el supuesto de hecho, ni decide qué méritos son preferibles, ni elige candidato alguno. Lo único que hace es constatar que la motivación ofrecida no explica por qué, para una plaza especializada, se prescinde del mérito que define esa especialidad. Controlar que la motivación sea congruente con la función del puesto no es integrar la norma, sino ejercer el control externo clásico de la discrecionalidad: evitar la arbitrariedad y la incongruencia interna del acto. El Tribunal Constitucional confunde —deliberadamente o no— control de coherencia con sustitución del juicio discrecional, cuando son categorías conceptualmente distintas y perfectamente delimitadas en la jurisprudencia contencioso‑administrativa.

El Supremo no reprocha una “sintonía política” en abstracto. El Tribunal Constitucional afirma que el órgano judicial “achaca” a la propuesta que valore la mayor sintonía política de la fiscal general con el candidato “como si de un cargo de confianza se tratase”, y que este reproche no se corresponde con el contenido de la propuesta. Esta afirmación es doblemente falsa.

El Tribunal Supremo no habla de afinidad política en abstracto, sino de alineamiento con la orientación de política criminal de la fiscal general, lo que jurídicamente es distinto y mucho más problemático en un cargo que no es de libre designación política.

La propia propuesta de nombramiento —que el TC reproduce parcialmente— contiene expresiones inequívocas: “elijo un modelo”, “líneas programáticas”, “justicia descriminalizadora”, “sensibilidad constitucional” como rasgos definitorios del candidato preferido frente a otro con mayor especialización material. El Tribunal Supremo no inventa ese criterio: lo extrae literalmente del texto de la propuesta y lo califica jurídicamente. El Tribunal Constitucional, en cambio, reformula ese reproche para vaciarlo de contenido, presentándolo como una mala lectura judicial cuando es una lectura textual. Aquí no hay un error interpretativo del Supremo, sino una reescritura del reproche por parte del Constitucional.

El TC aplica incorrecta y extensivamente la STC 138/2000. El apartado f) culmina la argumentación equiparando el caso con la STC 138/2000 y afirmando que el Supremo ha producido el mismo “trato desigualitario”. Esta equiparación es jurídicamente insostenible. En la STC 138/2000 el órgano judicial convirtió un mérito en requisito de acceso, excluyendo al candidato del procedimiento mientras que en el caso Esteban:

– el candidato no fue excluido;

– no se creó ningún requisito nuevo;

– no se impidió participar ni acceder en abstracto;

– se anuló un nombramiento concreto por insuficiencia y desalineación de la motivación.

El propio Tribunal Constitucional reconoce que no hay exclusión formal, pero lo despacha como “cuestión semántica”. Esta afirmación es conceptualmente errónea: la diferencia entre exclusión y anulación motivacional no es semántica, sino estructural en el derecho del artículo 23.2 CE.

El Tribunal Constitucional necesita esa equiparación para sostener la vulneración del art. 23.2 CE, pero la construye contra los hechos y contra su propia doctrina previa.

El TC silencia el voto particular del Supremo cuando le resulta incompatible. Aunque el Tribunal Constitucional menciona la existencia de un voto particular, omite completamente su contenido argumental cuando analiza la actuación de la Sala. Ese voto particular en la sentencia del Supremo no sostiene que la especialización no sea relevante, sino que discrepa sobre la intensidad del control judicial. Es decir, confirma implícitamente que la especialización es un elemento jurídicamente central del perfil de la plaza. El TC utiliza el voto particular solo como coartada para afirmar que había margen interpretativo, pero elimina cualquier referencia a los argumentos que refuerzan la tesis mayoritaria del Supremo.

Los votos particulares a la sentencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto que el Tribunal Constitucional no se limita a disentir del Supremo, sino que reformula el canon del art. 23.2 CE de un modo que vacía de contenido el control judicial de los nombramientos discrecionales con perfil funcional. No es solo que el TC describa mal la sentencia del Supremo, sino que utiliza esa descripción falsa para construir una doctrina constitucional expansiva según la cual basta con invocar discrecionalidad, mencionar varios méritos heterogéneos para que el juez no pueda exigir coherencia entre la plaza y el mérito decisivo. 

El voto de Arnaldo, Espejel y Macías introduce una crítica muy significativa: los antecedentes de hecho de la sentencia del TC son incompletos y sesgados, especialmente en lo relativo a la abstención del presidente del TC, a su carácter reactivo a una recusación previa, y la controversia que esa abstención generó por su carácter tardío. Esto no afecta directamente al núcleo material del art. 23.2 CE, pero sí afecta a la fiabilidad global de la sentencia como reconstrucción del caso. Refuerza una idea clave: el TC no solo reescribe el contenido de la sentencia del Supremo, sino que edulcora y simplifica el propio contexto procesal para presentar el fallo como más neutro y menos problemático de lo que fue.

El ridículo del Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional afirma que el Supremo 

“ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el ‘perfil bien determinado de la plaza’… y asume, sin base legal explícita… que las facultades discrecionales… deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién… tiene mayor especialización en el área de menores” (FJ 4.3.3 b), c) y d)).  

Frente a ello, lo que literalmente recoge la propia STC que dijo el Supremo es que 

“lo que se dilucida en el proceso no es… la promoción a la primera categoría…, sino la provisión de una plaza con un perfil bien determinado, como es la Fiscalía de Sala de Menores”, 

y que la motivación 

“podría considerarse atendible… si lo que estuviera en juego fuese la idoneidad para ascender a la categoría de fiscal de Sala, pero, tratándose… de la cobertura de una plaza ‘con un perfil determinado’, (no cabe, por concepto), ‘preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia sobre otro que ha acreditado ser un auténtico especialista’”. 

Concluye que esa motivación “no resulta mínimamente adecuada” porque desatiende ese perfil funcional específico (síntesis en STC, antecedentes i), págs. 6–7).  La divergencia es clara: el Supremo no convierte la especialización en un “criterio único” ni en requisito reglado; exige que, si la plaza es de Menores, la motivación explique por qué se prefiere a quien carece de experiencia en esa materia frente a quien sí la tiene. El TC transforma esa exigencia de coherencia con el objeto del puesto en una “sustitución” del juicio discrecional por un baremo único, cosa que la sentencia del Supremo, tal como la propia STC la resume, no hace. 

Citas

Excelente editorial de EL MUNDO: como el apagón, el accidente con 45 muertos son cosas que pasan

No estamos ante un evento imprevisible, sino ante una rotura de carril en una línea de alta velocidad sometida a mantenimiento, controles y tráfico intensivo. La explicación pública ha oscilado entre hipótesis sugeridas y descartadas según convenía (el peso del tren, la actuación de los sistemas de detección, las supuestas disfunciones de las alertas) sin que se haya ofrecido una secuencia clara y coherente de los hechos. El propio Ministerio ha reconocido que los trenes que circularon antes del siniestro registraron comportamientos anómalos, aunque no alcanzaran los umbrales fijados para activar alarmas. Esa constatación abre un debate sobre la idoneidad de los protocolos de control y sobre si los márgenes establecidos son suficientes en una red tensionada como la española.

¿Habías oído hablar de los ritmos circadianos? Pues son importantes para tu salud mental si eres viejo

La solidez y regularidad de los ritmos circadianos —no simplemente dormir más o menos— parece estar asociada con un menor riesgo de desarrollar demencia en la vejez. Ritmos fuertes y estables quiere decir patrones biológicos diarios bien definidos, es decir, personas cuya actividad, descanso, temperatura, melatonina y cortisol siguen ciclos claros y repetidos de un día para otro, sin mezclas de señales biológicas entre el día y la noche. Ejemplo: Marta, 72 años, se despierta casi siempre a la misma hora, alrededor de las 7:00, sin despertador. Su cerebro produce un pico de cortisol justo antes de despertarse, lo que facilita una transición rápida y clara del sueño a la vigilia. Entre las 9:00 y las 13:00 tiene su período de mayor alerta mental: lee, camina al aire libre y hace tareas cognitivas sin somnolencia ni altibajos pronunciados. Durante el día su temperatura corporal sube de forma regular, alcanza su máximo a media tarde y empieza a descender unas horas antes de acostarse. A las 21:00, de manera bastante constante, comienza a aumentar su melatonina: el cuerpo “le anuncia” que llega la noche. No tiene somnolencia diurna, no se queda dormida en horas impropias y no experimenta picos de cansancio repentinos. Se acuesta a las 23:00 casi todos los días. Su sueño es continuo: pocos despertares, fases de sueño profundo bien definidas y un patrón que se repite día tras día. 

No hay mezclas de señales biológicas: por la noche su temperatura baja, su melatonina está alta y su actividad cerebral muestra arquitectura de sueño normal; por el día, la melatonina cae y la activación fisiológica asciende de manera nítida.

Además, su estilo de vida refuerza esa estabilidad: sale a caminar por la mañana (luz natural fuerte), come a horas regulares, hace siestas raramente y, cuando las hace, son breves. Sus relojes periféricos —hígado, páncreas, corazón— funcionan coordinados con el reloj central del cerebro porque sus horarios no van cambiando de forma errática. El resultado es un perfil fisiológico con amplitud circadiana alta, regularidad diaria, señales no fragmentadas y sincronía interna. Justo lo que en investigación se clasifica como un ritmo circadiano fuerte y estable. El estudio que cita muestra que quienes mantienen esta amplitud circadiana (días claramente activos y noches claramente de descanso), junto con regularidad (mismos horarios de sueño y vigilia), presentan menos probabilidad de desarrollar demencia en los años siguientes que quienes tienen ciclos más irregulares, difusos o fragmentados. 

La evolución produjo muchas cosas maravillosas —especialmente las mentes humanas— pero no produjo el F-22 Raptor. 

Y probablemente no podría producirlo, ni siquiera en diez billones de años. Y no es porque sea complejo. En realidad es mucho, mucho más sencillo que una célula. Es porque llegar a este punto en el espacio del diseño probablemente sea inalcanzable 1. cambiando solo unos pocos genes a la vez 2. Exigiendo que cada individuo cumpla criterios estrictos de supervivencia y reproducción. 

Podría ser posible que humanos diseñaran una cadena de ADN que construya un caza avanzado. Y eso sería en parte porque, a diferencia de la evolución, no destruiríamos nuestros intentos fallidos en el camino, sino que salvaríamos y aprenderíamos de ellos. Los humanos pueden hacer cambios arbitrariamente sofisticados en un genoma, cosas que nunca ocurrieron en la evolución. Y no exigimos que cada paso de nuestro proceso de resolución de problemas cumpla ningún criterio fijo. Por muy mala que sea la idea, podemos mantenerla y aprender de ella. 

La evolución hace variación y selección, pero los humanos lo hacen mejor. Nuestras variaciones, nuestros pasos en el espacio de diseño, son más sofisticados. Nuestros criterios de selección son más ricos y flexibles, menos restrictivos. En otras palabras, un ave rapaz puede evolucionar, pero debe diseñarse un raptor.

Diálogo en una vista ante el Tribunal Supremo norteamericano: Briscoe v. Virginia (2010)

• Abogado Richard Friedman: Creo que esa cuestión es completamente ortogonal respecto de la cuestión aquí porque la Commonwealth está reconociendo—
• Presidente del Tribunal Supremo Roberts: Perdón. ¿Completamente qué?
• Abogado Richard Friedman: Ortogonal. Ángulo recto. No relacionada. Irrelevante.
• Presidente del Tribunal Supremo Roberts: Oh.
• Juez Scalia: ¿Cuál era ese adjetivo? Me gusta.
• Abogado Richard Friedman: Ortogonal.
• Juez Scalia: ¿Ortogonal?
• Juez Kennedy: Sabía que este caso nos iba a traer un problema.
• Juez Scalia: Creo que deberíamos usarlo en la ponencia.
• Presidente del Tribunal Supremo Roberts: O en el voto particular.

Qué equivocado estaba Orwell (David Friedman)"pero era admirablemente honesto y justo en sus juicios". Y aquí las columnas tituladas "As I Please" que publicó entre 1943 y 1946

Sobre el capitalismo: "Pero él [Hayek] no ve, ni admite, que un retorno a la 'libre competencia' significa para la gran mayoría del pueblo una tiranía probablemente peor, porque más irresponsable, que la del Estado. El problema de las competiciones es que algunas las ganan. El profesor Hayek niega que el capitalismo libre conduzca necesariamente a un mon, pero en la práctica es a donde ha llevado, y dado que la gran mayoría de la gente preferiría una regimentación estatal antes que recesiones y desempleo, la deriva hacia el colectivismo militar está destinada a continuar si la opinión popular tiene algo que decir al respecto". (Please, pp.117-119)

Las interacciones competitivas son juegos de suma positiva, no juegos de suma cero. Orwell confunde la competencia económica con la competencia deportiva - competición.  

Sobre Kipling, también Orwell estaba equivocado cuando acusaba a Kipling de no entender que "un imperio es, prima facie, un asunto de ganar dinero". Que se lo digan al imperio español o a muchos de los imperios de la antigüedad. No todos eran tan hábiles como los romanos chupando la sangre a las provincias y dejando a sus habitantes en el nivel de subsistencia (pero en paz). Pero con independencia de la respuesta a si las metrópolis se beneficiaron de las colonias, Friedman dice que 

Cuando Gran Bretaña perdió su imperio, empezando por la India, el nivel de vida británico no se derrumbó; cuando todas las colonias se independizaron, el salario real medio en el Reino Unido era un 50% más alto que cuando Orwell escribía. No podía conocer el futuro, pero sí podía ver que Suiza, antes de la guerra, era más rica que Inglaterra y que Dinamarca, sin colonias significativas, casi tan rica, Portugal, con un enorme imperio africano, mucho más pobre. Si Gran Bretaña gestionó su imperio con beneficio neto o con pérdidas netas es, creo, una cuestión abierta, pero la visión de Orwell sobre el colonialismo es notablemente inconsistente con los efectos observados de la descolonización.

Sobre Franco y su eventual apoyo a Hitler y Mussolini en la Segunda Guerra Mundial... sobre la bomba atómica, sobre la guerra fría, sobre la tercera guerra mundial... 

Cuando @FT le preguntó por qué Zelenskyy criticó a Europa tan duramente en su discurso,

 un alto asesor del presidente ucraniano dijo que quería impulsar a Europa a la acción. Europa, dijo, "tiene muchísimo poder", pero lo subestima constantemente. "Cada vez que intentamos hacer algo [en colaboración] con Europa", se mostraron reacios a actuar con audacia como una fuerza unificada, añadió el funcionario. En cambio, esperaban de Estados Unidos una señal "positiva" sobre cómo actuar. "Es extraño", añadió el funcionario. "Europa es una gran potencia, pero necesita el coraje de admitirlo".

El Tribunal Constitucional es un lacayo del gobierno

El Constitucional -y es muy duro reconocerlo, pero los hechos son los que son- funciona como una instancia defensora de los intereses del Gobierno y de sus agentes. Cuando los excesos y abusos de estos son limitados por el Supremo -como en el caso que comentamos o el de los condenados por el fraude de los ERE-, el Constitucional interviene para neutralizar la meritoria labor del Supremo y dar vía libre a la arbitrariedad del poder. Javier Tajadura

sobre esta sentencia del TC v., esta entrada

Breve

¿Cuántos mercados que nos proporcionaban bienestar y buenos precios ha destrozado este Gobierno?Así son los vascos, o al menos, muchos vascos; La derecha querrá un Estados Unidos de Europa como la única defensa contra Estados Unidos y China. Nacho Álvarez es el más listo de la izquierda en Economía, y miren las sandeces que dice. Este país se va a la porra porque tenemos todo lo público en manos de incompetentes, ignorantes y sectarios y, por ello, muy corruptos; "Hemos visto cómo han incumplido sistemáticamente todos los plazos. Incluso cuando lo hacían con lo publicado por ellos mismos en el BOE"; Milanovic cree que solo puede discutirse con socialdemócratas. Un siglo y pico antes de la Guerra Civil norteamericana, esclavos negros fugitivos encontraron refugio en la Florida española, creando una sociedad única junto a los indios seminolas. Marta Peirano, una plagiadora. Sobre ella escribí esto (sus sandeces sobre la compra por el gobierno del 10 % de Telefonica. Hay demasiados periodistas en la conversación pública); Imaginen este nivel en la regulación de la seguridad ferroviaria, nuclear o de los barrancos mediterráneos.

La IA va como un tiro

 Logical Intelligence, una start-up que afirma haber hecho un gran avance en el desarrollo de un modelo de IA más avanzado, ha nombrado consejero a Yann LeCun a la vez que busca financiación sobre la base de una valoración de más de mil millones de dólares. La empresa de seis meses de antigüedad con sede en Silicon Valley presentó el miércoles un nuevo modelo de razonamiento "basado en energía" llamado Kona, que dice que puede resolver una variedad de problemas con mayor precisión y menos potencia que los modelos populares de lenguaje grande como GPT-5 de OpenAI y Gemini de Google. Eve Bodnia, fundadora de Lógica Intelligence y física cuántica, le dijo al FT que la alta precisión de su sistema con base matemática lo hizo adecuado para industrias donde los errores son críticos, como la fabricación avanzada, la robótica y la infraestructura energética.

Jessica Karl - Bloomberg: athleisure

No es raro ver a empleados con zapatillas deportivas en muchos lugares de trabajo, gracias a la pandemia que hizo que los pantalones de chándal, leggings e incluso pantalones cortos fueran "apropiados" para la oficina. Pero Andrea Felsted dice que la marea podría estar cambiando en contra de la moda del athleisure: "Fuera del gimnasio, o del footing o running, las zapatillas inspiradas en el deporte empiezan a perder terreno frente a estilos más elegantes", escribe, señalando el interés creciente por los mocasines, los zuecos cómodos, las mules abiertos por detrás, botas de montar, las bailarinas y los zapatos cerrados con hebilla lateral - merceditas. Parte de la razón del cambio de gustos, dice, es la recuperación del poder por parte de los jefes por la débil demanda de trabajo...

 IA y acceso a la carrera profesional. Financial Times

Para 2030, la Oficina de Estadísticas Laborales de Estados Unidos estima que alrededor del 60 % de los nuevos empleos procederán de ocupaciones que normalmente no requieren un título universitario. Algunos expertos en el ámbito laboral señalan que la creciente demanda de habilidades propias de las profesiones técnicas —desde electricistas hasta fontaneros y carpinteros—, menos vulnerables a la IA, podría impulsar un resurgimiento del trabajo manual. James Reed, de la firma de selección Reed, fundada por su padre, ha advertido a los graduados que «piensen en empleos que impliquen trabajar con las manos» a medida que la IA asume tareas de cuello blanco. En una encuesta realizada el año pasado entre clientes de Reed, un 15 % afirmó haber reducido la contratación debido a la IA. 

Este descenso se aprecia, en parte, en el número de ofertas dirigidas a titulados universitarios: la empresa publicó 180 000 vacantes para graduados en 2021, frente a solo 55 000 en 2024. Los expertos advierten de que, si los trabajadores de oficina adquieren habilidades manuales para acceder a salarios y trayectorias laborales más estables, los jóvenes sin título podrían verse desplazados hacia posiciones más precarias. Ya existen señales visibles de este cambio. Wynter, que además administra un grupo de WhatsApp para graduados en el que se comparten consejos prácticos, explica que quienes buscan trabajos esporádicos en hostelería o comercio minorista suelen omitir sus títulos universitarios en las solicitudes de empleo.

Dejadlas/los/les correr. Pero competir, eso es otra cosa

Algunos sostienen que los desafíos sociales o emocionales ligados a la identidad de género pueden limitar indirectamente las oportunidades de formación, justificando así la introducción de nuevas categorías (en el maratón de Nueva York). Esos obstáculos merecen simpatía. Pero el deporte no puede convertir todas las desventajas en una división competitiva propia. Muchos corredores entrenan a pesar de dificultades: padres que compaginan el cuidado de los niños, trabajadores por turnos con horarios erráticos, supervivientes de cáncer recuperando resistencia, personas que ayunan por observancia religiosa, personas que se recuperan de una adicción o encarcelamiento. New York Road Runners reconoce explícitamente las necesidades únicas de las madres lactantes, corredoras con recursos económicos insuficientes y comunidades históricamente subrepresentadas en sus iniciativas de inclusión, pero no crea categorías competitivas para ninguno de estos grupos. Si la identidad (o el desafío personal) por sí sola justificara las divisiones competitivas, no habría principio limitante.

Edith Stein sobre los malvados

Aquel día, lo aprovecha Edith para hacer ver a las hermanas la gravedad de las circunstancias", Había escrito, en Ser finito y ser eterno: "Es "malo en el sentido riguroso y propio del término solo algo que proviene de la voluntad libre, en efecto, la libertad de lo creado es la condición de la posibilidad del mal . Que un animal devore a otro en la línea de subsistencia es una cuestión instintiva, que un hombre torture o asesine a otro es una acción libre, así "el mal en cuanto perversión de la voluntad de lo creado es un cierre de la fuente de la gracia y con ello anulación de la elevación del ser por la gracia". Para Edith Stein, lo que sucede en el mundo debe motivar una toma de posición: "En la voz de la conciencia que la guía hacia el acto justo y la retiene frente a la injusticia". En el apartado "Poder, deber y vida interior" nuestra filósofa asocia el acto libre con la máxima expresada por Kant en Crítica de la razón práctica: "Tú puedes porque debes", Volviendo a la votación por el sí o por el no en apoyo al Führer, si relacionamos lo anterior con el mandamiento bíblico "amarás a tu prójimo como a ti mismo", lo que Edith les pedía a las carmelitas era una toma de posición respecto de las medidas contra los judíos y los perseguidos, porque el prójimo no es necesariamente aquel con quien "simpatizo" o que comparte mis ideas, mi religión, el prójimo "es todo hombre que se acerca a mí, sin excepción, y de nuevo se dice: tú puedes, porque debes"

New Books Aren’t Worth Reading?

Se ha extendido la noción de que leer cualquier cosa es bueno por sí mismo y constituye un ejercicio intelectual pero leer libros que no son técnicos ni vinculados a un objetivo práctico inmediato o sea, la lectura de literatura, filosofía e historia solo puede justificarse por la obtención de información relevante sobre la experiencia humana, ya que la lectura como entretenimiento habría sido desplazada por formas más eficaces de ocio como las plataformas audiovisuales, los videojuegos o las redes sociales.

Waymo, Tesla, Uber y los coches autoconducidos

Waymo ya está creciendo con fuerza y ganando cuota de mercado en todas las ciudades donde opera, pero Tesla podría irrumpir de forma súbita y masiva cuando alcance un nivel suficiente de conducción autónoma no supervisada. En este contexto, Uber corre el riesgo de ser desplazada progresivamente. Waymo está captando usuarios. Su cuota en San Francisco entre el 22% y el 27% del total de viajes un año antes. Waymo no solo compite con los ride‑hailing tradicionales, sino que ofrece una experiencia preferida por muchos usuarios —sin conductor, sin conversaciones no deseadas, sin conducción errática— y con tarifas que, aunque a veces son superiores, tienden a converger y previsiblemente caerán conforme desciendan los costes de los vehículos. La reducción de costes ya está en marcha: al pasar de Jaguar a Hyundai, Waymo ha podido rebajar significativamente el precio de fabricación al recibir vehículos ya preparados para la integración del sistema autónomo. Paralelamente, la compañía afirma estar presente con operaciones sin conductor en diez ciudades, aunque el nivel efectivo de actividad es desigual. La cifra de 450.000 viajes semanales sugiere unos 25 millones de viajes anuales, un crecimiento que el autor considera demasiado lineal: para consolidar su liderazgo, Waymo necesitaría crecer de forma exponencial, especialmente ante la amenaza de Tesla.

Nombramiento de auditor voluntario y solicitud de nombramiento por la minoría

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Por Marta Soto-Yárritu

Resolución de la DGSJFP de 7 de octubre de 2025

Se rechaza la inscripción del nombramiento de auditor voluntario (nombrado por la sociedad, por decisión de su administrador único), por encontrarse pendiente de resolución por la DGSJFP, a la fecha de la nota de calificación, el nombramiento de un auditor a solicitud de socio minoritario. El Registrador considera que “[…] mientras no recaiga resolución en el expresado expediente y mientras esté vigente el asiento del expediente del nombramiento de auditor incoado por socio minoritario, no será posible proceder a inscribir el nombramiento de auditor que resulta del presente documento”.

La DGSJFP recuerda que según la doctrina registral y la doctrina sentada por la sentencia del TS de 9 de marzo de 2007, la finalidad del art. 265.2 LSC no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad. Ahora bien, para que la auditoria voluntaria de la sociedad pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) que se acredite el nombramiento voluntario de auditor a instancia de la sociedad, y b) que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente.

En cuanto al nombramiento de auditor por la sociedad, la más reciente doctrina ha entendido que si de la valoración conjunta de la documentación aportada resulta acreditado el nombramiento voluntario por la sociedad, matizando la transcendencia del requisito de la anterioridad del acuerdo de designación voluntaria en beneficio de la aplicación del principio de efectividad hasta el punto de hacerla irrelevante.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación. En este caso, a la fecha de la nota de calificación, el día 27 de junio de 2025, estaba pendiente de resolver por la DGSJFP el recurso relativo al expediente de nombramiento de auditor a instancia de socio minoritario que fue interpuesto el 16 de junio de 2025 y resuelto el 3 de julio de 2025; y por lo tanto no había alcanzado firmeza en vía administrativa.

La venta de los bonos sin consentimiento del banco no limita la acción de nulidad

foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Por Antonio Cámara

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1915/2025, de 19 de diciembre de 2025)

En un litigio sobre error en el consentimiento en la comercialización de bonos subordinados convertibles de Banco Popular, el bonista original (persona jurídica) había transmitido la titularidad de los bonos a su administrador persona física de en concepto de salarios adeudados. El mismo administrador que recibió los bonos fue quien los actuó inicialmente en representación de la sociedad para suscribirlos.

Los bonos fueron convertidos en acciones, y estas posteriormente amortizadas en el proceso de resolución del banco. El demandante inició su acción de nulidad con anterioridad a la resolución, basado en la defectuosa información en la comercialización de acuerdo con los estándares de MiFID. En primera instancia se le dio la razón, pero la AP consideró que él personalmente carecía de legitimidad activa por haber sido la sociedad quien adquirió inicialmente. El TS revoca este criterio: la cesión de los bonos no requería el consentimiento del emisor y no constituye una transmisión de deuda en el sentido clásico. El adquirente del bono, por tanto, estaba legitimado para ejercer la acción, máxime cuando fue él mismo quien personalmente fue receptor de la información defectuosa, aun cuando inicialmente lo fuera en tanto que administrador.

Adicionalmente, el TS elevó cuestión prejudicial al TJUE para confirmar que este caso de acción de nulidad previa al mecanismo de resolución debe interpretarse como una obligación “vencida”, y por tanto no afectada por el mecanismo de resolución. El TJUE confirma esta postura y permite interpretar que la resolución no debe afectar a los derechos de quien tenga una acción de nulidad en curso en el momento en que los bonos se amorticen.

Es crédito concursal (no contra la masa) la indemnización por despido improcedente derivada de un acuerdo extraconcursal anterior al concurso y aprobado judicialmente tras la declaración del concurso

 

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Por Esther González

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1889/2025, de 18 de diciembre de 2025)

La sociedad Villanaranja llevó a cabo un despido colectivo de varios de sus trabajadores, quienes presentaron demanda solicitando que el despido fuera declarado improcedente. Posteriormente, la sociedad y los trabajadores demandantes llegaron a sendos acuerdos en los que se reconocía la improcedencia de los despidos, pactándose el pago de una indemnización a favor de los trabajadores, y solicitaron que fueran homologado por el juzgado de lo social. Unas semanas después, la sociedad fue declarada en concurso de acreedores. Posteriormente a la declaración del concurso, el juzgado de lo social homologó los acuerdos mediante decreto, en algunos casos, y mediante auto, en otros.

Se discute, en el marco del procedimiento concursal, la clasificación del crédito de los trabajadores derivado de la indemnización pactada por el despido. La administración concursal lo clasificó como crédito concursal con privilegio general. La demanda de los trabajadores fue estimada y el crédito fue clasificado como crédito contra la masa. La AP de Alicante confirmó la clasificación como crédito contra la masa, argumentando que la fecha relevante era la de las resoluciones judiciales de homologación de los acuerdos, que eran posteriores a la declaración del concurso.

Por el contrario, el TS estima el recurso de la administración concursal y de la concursada y concluye que el crédito derivado de la indemnización por despido debe ser clasificado como concursal. El TS reitera su doctrina de que el crédito de la indemnización por despido se devenga por la decisión del empleador de no readmitir al trabajador despedido, una vez declarado improcedente el despido. Si esta decisión se produce ya declarado el concurso, el crédito será clasificado contra la masa, aunque el despido fuera anterior. Aplicando esta doctrina al caso concreto, el TS concluye que, en este caso, la fecha relevante es la del acuerdo entre la sociedad y los trabajadores, en el que la primera reconoció la improcedencia del despido y su decisión de no readmitir a los trabajadores y pagarles una indemnización. Ese acuerdo extrajudicial (previo al concurso) surte efectos entre las partes y es exigible desde su fecha, con independencia de que se solicite su homologación (y ésta se produzca después de la declaración del concurso) y con independencia de que no se haga efectivo el pago de la indemnización en la fecha del acuerdo. Por ello, el crédito por la indemnización debe ser clasificado como concursal.

La cesión de un crédito a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor no se clasifica como subordinado porque el momento relevante es el del nacimiento del crédito y no el de la posterior cesión

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Por Esther González

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 22/2026, de 14 de enero de 2026

Se discute la clasificación concursal de un crédito garantizado con hipotecas otorgado originariamente por Cajamar y cedido posteriormente (pero con anterioridad a la declaración del concurso de la sociedad deudora) a favor de Hortofrutícola Costa Cálida. Tras la declaración del concurso de la deudora, el crédito fue clasificado por la administración concursal (AC) como subordinado, argumentando que el acreedor cesionario era persona especialmente relacionada (PER). El acreedor no discutió su condición de PER con la concursada, pero presentó demanda incidental solicitando la clasificación del crédito como privilegiado especial, argumentando que el momento relevante para analizar si el acreedor era PER era el momento del otorgamiento del crédito originalmente por Cajamar, que no era PER.

El juez del concurso dio la razón al acreedor y clasificó el crédito como privilegiado especial. Por el contrario, la AP de Murcia estimó el recurso de la AC y concluyó que el crédito era subordinado porque el momento relevante para apreciar la vinculación entre acreedor y concursada era cuando surge la “titularidad crediticia”, que en este caso sería cuando se cedió el crédito a favor del nuevo acreedor.

El TS, en esta sentencia, estima el recurso del acreedor y concluye que el crédito no debe ser clasificado como subordinado. El TS razona que 

“la circunstancia que determina la vinculación entre la acreedora y la deudora concursada que permite calificarla de persona especialmente relacionada con el deudor, debe darse al tiempo del nacimiento del crédito, porque lo que justifica la subordinación es que el crédito haya nacido en el contexto de una especial vinculación entre acreedor y deudor. […] Con la posterior cesión de los créditos […] no nacen dos nuevos créditos […] De tal forma que esta sustitución de un acreedor por otro en la titularidad del crédito es irrelevante a los efectos de la subordinación en caso de concurso. A este respecto, no cabe confundir el cambio de titularidad del crédito con el nacimiento del crédito. Para clasificar el crédito como subordinado lo relevante es que el desvalor que representa la vinculación entre acreedor y deudor descrita en el art. 93 LC [actual art. 283 TRLC] concurra al nacer la obligación para el deudor concursado.”

El TS explica que es cierto que el art. 310.24º TRLC establece la modificación de la lista de acreedores en caso de transmisión del crédito y la reclasificación del crédito si el cesionario es PER, pero esta regla, que persigue disuadir de la adquisición de créditos por PER una vez declarado el concurso, no es aplicable a las cesiones realizadas con antelación a la solicitud y declaración del concurso.