Dice la mayoría del Tribunal Constitucional
b) Se observa, sin embargo, que, al enfrentarse a dicha motivación, el órgano judicial (el Tribunal Supremo) ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el “perfil bien determinado de la plaza”. Dicho perfil impediría, según razona, nombrar a un candidato en detrimento de otro que presenta una especialización jurídica muy superior en el área de menores. Al hacer estas afirmaciones el órgano judicial no explicita, sin embargo, cuál es la fuente normativa que le sirve de sustento, más allá del mero dato del nomen de la plaza convocada.
En efecto, la sentencia impugnada no dedica ningún razonamiento jurídico a dilucidar cuál es la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización y asume, sin base legal explícita que sustente tal conclusión, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién de los candidatos en liza es el que tiene una mayor especialización en el área de menores.
c) El órgano judicial priva, con ello, sin un soporte normativo claramente determinado, a la fiscal general del Estado de las facultades de concretización o integración de la norma legal que el legislador le ha atribuido, pues el EOMF define deliberadamente un supuesto de hecho incompleto a efectos de que sean la fiscal general del Estado (con su propuesta) y el Gobierno de la Nación (aceptando o rechazando esta) los que lo completen con los criterios de mérito y capacidad pertinentes de acuerdo con las necesidades orgánicas y funcionales del momento.
Al exigir, sin soporte legal, que la decisión sobre el nombramiento se resuelva en atención a un único criterio objetivo (sin duda, relevante, como la propia propuesta de la fiscal general reconoce), la Sala desnaturaliza el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador y lo convierte en un concurso de méritos en el que debe evaluarse simplemente quién, entre los diversos candidatos, tiene una mayor especialización en menores.
d) Conviene advertir, en este punto, que la Sala está habilitada, sin duda, para efectuar un control negativo de los criterios que el órgano administrativo ha utilizado en ejercicio de su poder discrecional, a efectos de descartar, entre otros extremos, que sean arbitrarios (por su ajenidad, por ejemplo, a las funciones propias de la plaza a cubrir) o que carezcan del necesario vínculo con los principios de mérito y capacidad. Pero la Sala, en este caso, ha hecho algo bien distinto: descartar globalmente, sin expresar la fuente legal del reparo, los criterios que el órgano competente había considerado adecuados para integrar la norma legal incompleta y sustituirlos por un solo criterio objetivo, sin indicar siquiera la fuente legal de semejante naturaleza determinante.
e) El órgano judicial solo se pronuncia, en realidad, sobre uno de los criterios utilizados en la propuesta de nombramiento, pues achaca a esta que valore la mayor sintonía política de la fiscal general del Estado con el recurrente de amparo, como si de un cargo de confianza se tratase. Tal reproche no se corresponde, sin embargo, con lo que en la propuesta de nombramiento se razona. En ella se valora la concordancia de la trayectoria profesional y del plan de actuación de uno de los candidatos con las líneas programáticas que la fiscal general, en el ejercicio de sus funciones directivas del Ministerio Fiscal, pretende establecer en la fiscalía general del Estado, en particular con la pretensión de dotar a la especialidad en menores de una mayor sensibilidad constitucional, con mayor protagonismo de la perspectiva iusfundamental y de la noción de interés del menor tal y como ha sido interpretada y concebida en la doctrina constitucional. Aprecia, en este punto, que la trayectoria profesional del recurrente de amparo (en cuanto fiscal ante el Tribunal Constitucional) resulta especialmente valiosa, y considera, asimismo, que esa perspectiva iusfundamental resulta mucho más acentuada en el proyecto de actuación de este candidato. Se trata, por tanto, de optar por un “modelo” de fiscal de sala coordinador que prime la dimensión de tutela de los derechos fundamentales y avance, según señala expresamente la propuesta, en la línea de la justicia de menores descriminalizadora.
No corresponde, obviamente, a este tribunal valorar si esas pautas de política criminal y ese modelo directivo del área de menores es el más idóneo para satisfacer el interés general, pues esta valoración ha sido encomendada por el legislador a la fiscal general del Estado y al Gobierno de la Nación. Puede, sin embargo, constatarse que, frente a lo que señala el órgano judicial, no estamos ante una valoración impropia del modelo de nombramiento que el legislador ha establecido, en cuanto la idoneidad del candidato también puede ser evaluada desde la óptica de la mayor capacidad y preparación para impulsar, en un área concreta de actuación del Ministerio Fiscal, unas determinadas directrices de política criminal desde la fiscalía general del Estado (en cuya estructura orgánica se inserta, como ya se ha explicado, la figura del fiscal de sala coordinador).
f) Finalmente, se observa que la decisión del órgano judicial no solo desvirtúa el régimen legal de nombramiento, con consiguiente quiebra de la reserva de ley, sino que implica, además, un trato desigualitario, pues conduce a preterir al recurrente de amparo en el acceso al nombramiento pretendido por razón de su menor especialización en la justicia de menores frente a otros candidatos. Se materializa, con ello, el mismo tipo de trato desigualitario que fue apreciado en la citada STC 138/2000, pues la configuración, al margen de la ley, de la mayor especialización en menores como mérito determinante del nombramiento, supone hacer de peor condición a un candidato sobre otro sin que la ley así lo exija.
Ciertamente, en este caso, a diferencia del resuelto en la STC 138/2000, la Sala no excluye al recurrente de amparo por razón de su pretendida carencia de especialización en menores. No obstante, en las circunstancias del caso, estamos ante una cuestión eminentemente semántica, pues, convertida por la Sala la especialización en menores en el único criterio determinante de la adjudicación del puesto, la carencia de este concreto mérito privaba al recurrente de amparo de toda posibilidad de acceso a la plaza, con consiguiente efecto materialmente excluyente. Lo relevante, en definitiva, en este caso es que se han desbordado los límites de la ley habilitante para convertir un concreto mérito en único determinante del nombramiento en perjuicio del aspirante al que se había adjudicado la plaza. Este tribunal concluye, por todo ello, que el derecho del recurrente en amparo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE) ha sido vulnerado, por lo que procede la estimación del amparo interesado con los efectos que a continuación se señalarán, sin que sea necesario entrar a examinar la denunciada vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por lo que la demanda considera un cambio inmotivado de la jurisprudencia en materia de nombramientos discrecionales.
5. Efectos del otorgamiento del amparo De acuerdo con la doctrina de este tribunal, la tutela a prestar en este tipo de supuestos es la anulación de la resolución judicial vulneradora del art. 23.2 CE, sin retroacción alguna (en coherencia con el carácter sustantivo del derecho fundamental vulnerado), tal y como se hizo en la citada STC 138/2000. En el presente caso, esa anulación exige, sin embargo, la aclaración de los efectos que conlleva, pues, en las circunstancias actuales, no es posible la plena restauración de la situación jurídica que al recurrente de amparo confería el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo (BOE núm. 130, de 1 de junio de 2022). Dicha disposición presentaba, en efecto, un doble contenido: de una parte, la promoción profesional del recurrente de amparo a la categoría de fiscal de sala; de otro, su nombramiento para la plaza de fiscal de sala coordinador de menores. De ambos, la promoción profesional del recurrente de amparo a la categoría de fiscal de sala puede recobrar su plena vigencia y efectos –teniendo en cuenta que, como se ha indicado (supra fundamento jurídico 4.3.1.e), la condición de fiscal de sala se mantiene después del cese en ejercicio de las funciones asociadas a un concreto cargo–, pero no así su restitución en la plaza de fiscal de sala de menores, que ha sido adjudicada a una tercera persona en una convocatoria posterior [vid. supra antecedente 2, l)].
Por ello, la anulación de la resolución judicial ha de implicar exclusivamente la restitución del recurrente de amparo en la condición de fiscal de sala, de acuerdo lo previsto en el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo.
Le he pedido a la IA que critique la crítica del TC a la sentencia del Supremo. Hay dos grandes críticas que hacer al Constitucional. La primera es que este Esteban ha sido enchufado a la categoría de Fiscal de Sala por su amiga Dolores Delgado la cual ha utilizado una vía indirecta para promocionarlo (la de nombrarle Fiscal de Menores). De manera que el Constitucional ha confirmado que si quieres llegar al generalato en la fiscalía, más te vale que haya un fiscal general que te quiera. La segunda es que el Constitucional miente sobre lo que dicen las sentencias del Supremo. Eso es indigno de un juzgado de primera instancia, no digo ya lo que me parece cuando es el Tribunal Constitucional el que miente.
La afirmación central del Tribunal Constitucional —reiterada en los apartados b), c), d) y f)— consiste en sostener que la Sala Tercera del Tribunal Supremo habría:
– impuesto la especialización en menores como único criterio determinante del nombramiento;
– prohibido la valoración conjunta de otros méritos;
– convertido la especialización en un requisito excluyente no previsto en la ley.
Esta descripción no se corresponde con el contenido real de la sentencia 1051/2023. Lo que hace el Tribunal Supremo no es sustituir el juicio discrecional por una baremación ni imponer un criterio único, sino exigir coherencia entre el perfil funcional de la plaza y la motivación del nombramiento, afirmando que, tratándose de una Fiscalía de Sala de Menores, no es jurídicamente aceptable preferir a un candidato “sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia” frente a otro que acredita una especialización muy superior sin ofrecer una motivación específica y cualificada que lo justifique. La Sala no dice que solo pueda valorarse la especialización; dice que no puede ignorarse cuando el propio objeto de la plaza es una especialidad material concreta. Esto es exactamente lo contrario de convertir la especialización en “criterio único”: es exigir que no sea neutralizada o desplazada sin justificación.
El Tribunal Constitucional, al presentar esta exigencia como una “prohibición de valoración conjunta”, fabrica una premisa que no existe en la sentencia del Supremo.
Afirmar que el Supremo carece de “soporte normativo” cuando el propio TC omite deliberadamente las normas invocadas por la Sala es vergonzante. En el apartado b), el Tribunal Constitucional reprocha al Tribunal Supremo que no explicite la “fuente normativa” que justificaría la relevancia de la especialización, más allá del nomen de la plaza. Esto es objetivamente falso. La sentencia del Tribunal Supremo se apoya de forma explícita en:
– la propia denominación funcional de la plaza (“Fiscalía de Sala de Menores”), que no es un mero nomen, sino una delimitación material del puesto;
– la estructura del EOMF, que distingue entre fiscales generalistas y fiscales adscritos a especialidades;
– la jurisprudencia previa de la Sala sobre nombramientos discrecionales con perfil funcional específico, en los que la discrecionalidad se ejerce dentro del marco del perfil, no contra él.
El Tribunal Constitucional incurre aquí en una omisión selectiva: trata el perfil de la plaza como un dato nominal irrelevante, cuando en la jurisprudencia administrativa el perfil funcional de un puesto es precisamente el primer parámetro de legalidad del nombramiento discrecional. No es que el Supremo no identifique la fuente normativa; es que el Constitucional decide ignorarla para poder construir la tesis del “criterio inventado”.
El Constitucional tergiversa el concepto de discrecionalidad: el TC atribuye al Supremo una invasión que no existe. En los apartados c) y d), el Tribunal Constitucional sostiene que el Tribunal Supremo habría privado a la fiscal general del Estado de su facultad de “integrar el supuesto de hecho normativo incompleto” y habría sustituido su criterio por el del juez. Esto invierte completamente el sentido del control ejercido por la Sala Tercera. El Tribunal Supremo no integra el supuesto de hecho, ni decide qué méritos son preferibles, ni elige candidato alguno. Lo único que hace es constatar que la motivación ofrecida no explica por qué, para una plaza especializada, se prescinde del mérito que define esa especialidad. Controlar que la motivación sea congruente con la función del puesto no es integrar la norma, sino ejercer el control externo clásico de la discrecionalidad: evitar la arbitrariedad y la incongruencia interna del acto. El Tribunal Constitucional confunde —deliberadamente o no— control de coherencia con sustitución del juicio discrecional, cuando son categorías conceptualmente distintas y perfectamente delimitadas en la jurisprudencia contencioso‑administrativa.
El Supremo no reprocha una “sintonía política” en abstracto. El Tribunal Constitucional afirma que el órgano judicial “achaca” a la propuesta que valore la mayor sintonía política de la fiscal general con el candidato “como si de un cargo de confianza se tratase”, y que este reproche no se corresponde con el contenido de la propuesta. Esta afirmación es doblemente falsa.
El Tribunal Supremo no habla de afinidad política en abstracto, sino de alineamiento con la orientación de política criminal de la fiscal general, lo que jurídicamente es distinto y mucho más problemático en un cargo que no es de libre designación política.
La propia propuesta de nombramiento —que el TC reproduce parcialmente— contiene expresiones inequívocas: “elijo un modelo”, “líneas programáticas”, “justicia descriminalizadora”, “sensibilidad constitucional” como rasgos definitorios del candidato preferido frente a otro con mayor especialización material. El Tribunal Supremo no inventa ese criterio: lo extrae literalmente del texto de la propuesta y lo califica jurídicamente. El Tribunal Constitucional, en cambio, reformula ese reproche para vaciarlo de contenido, presentándolo como una mala lectura judicial cuando es una lectura textual. Aquí no hay un error interpretativo del Supremo, sino una reescritura del reproche por parte del Constitucional.
El TC aplica incorrecta y extensivamente la STC 138/2000. El apartado f) culmina la argumentación equiparando el caso con la STC 138/2000 y afirmando que el Supremo ha producido el mismo “trato desigualitario”. Esta equiparación es jurídicamente insostenible. En la STC 138/2000 el órgano judicial convirtió un mérito en requisito de acceso, excluyendo al candidato del procedimiento mientras que en el caso Esteban:
– el candidato no fue excluido;
– no se creó ningún requisito nuevo;
– no se impidió participar ni acceder en abstracto;
– se anuló un nombramiento concreto por insuficiencia y desalineación de la motivación.
El propio Tribunal Constitucional reconoce que no hay exclusión formal, pero lo despacha como “cuestión semántica”. Esta afirmación es conceptualmente errónea: la diferencia entre exclusión y anulación motivacional no es semántica, sino estructural en el derecho del artículo 23.2 CE.
El Tribunal Constitucional necesita esa equiparación para sostener la vulneración del art. 23.2 CE, pero la construye contra los hechos y contra su propia doctrina previa.
El TC silencia el voto particular del Supremo cuando le resulta incompatible. Aunque el Tribunal Constitucional menciona la existencia de un voto particular, omite completamente su contenido argumental cuando analiza la actuación de la Sala. Ese voto particular en la sentencia del Supremo no sostiene que la especialización no sea relevante, sino que discrepa sobre la intensidad del control judicial. Es decir, confirma implícitamente que la especialización es un elemento jurídicamente central del perfil de la plaza. El TC utiliza el voto particular solo como coartada para afirmar que había margen interpretativo, pero elimina cualquier referencia a los argumentos que refuerzan la tesis mayoritaria del Supremo.
Los votos particulares a la sentencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto que el Tribunal Constitucional no se limita a disentir del Supremo, sino que reformula el canon del art. 23.2 CE de un modo que vacía de contenido el control judicial de los nombramientos discrecionales con perfil funcional. No es solo que el TC describa mal la sentencia del Supremo, sino que utiliza esa descripción falsa para construir una doctrina constitucional expansiva según la cual basta con invocar discrecionalidad, mencionar varios méritos heterogéneos para que el juez no pueda exigir coherencia entre la plaza y el mérito decisivo.
El voto de Arnaldo, Espejel y Macías introduce una crítica muy significativa: los antecedentes de hecho de la sentencia del TC son incompletos y sesgados, especialmente en lo relativo a la abstención del presidente del TC, a su carácter reactivo a una recusación previa, y la controversia que esa abstención generó por su carácter tardío. Esto no afecta directamente al núcleo material del art. 23.2 CE, pero sí afecta a la fiabilidad global de la sentencia como reconstrucción del caso. Refuerza una idea clave: el TC no solo reescribe el contenido de la sentencia del Supremo, sino que edulcora y simplifica el propio contexto procesal para presentar el fallo como más neutro y menos problemático de lo que fue.
El ridículo del Tribunal Constitucional:
El Tribunal Constitucional afirma que el Supremo
“ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el ‘perfil bien determinado de la plaza’… y asume, sin base legal explícita… que las facultades discrecionales… deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién… tiene mayor especialización en el área de menores” (FJ 4.3.3 b), c) y d)).
Frente a ello, lo que literalmente recoge la propia STC que dijo el Supremo es que
“lo que se dilucida en el proceso no es… la promoción a la primera categoría…, sino la provisión de una plaza con un perfil bien determinado, como es la Fiscalía de Sala de Menores”,
y que la motivación
“podría considerarse atendible… si lo que estuviera en juego fuese la idoneidad para ascender a la categoría de fiscal de Sala, pero, tratándose… de la cobertura de una plaza ‘con un perfil determinado’, (no cabe, por concepto), ‘preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia sobre otro que ha acreditado ser un auténtico especialista’”.
Concluye que esa motivación “no resulta mínimamente adecuada” porque desatiende ese perfil funcional específico (síntesis en STC, antecedentes i), págs. 6–7). La divergencia es clara: el Supremo no convierte la especialización en un “criterio único” ni en requisito reglado; exige que, si la plaza es de Menores, la motivación explique por qué se prefiere a quien carece de experiencia en esa materia frente a quien sí la tiene. El TC transforma esa exigencia de coherencia con el objeto del puesto en una “sustitución” del juicio discrecional por un baremo único, cosa que la sentencia del Supremo, tal como la propia STC la resume, no hace.
No hay comentarios:
Publicar un comentario