El autor acumula ejemplos de normas que el lenguaje jurídico califica como ficciones o presunciones, para observar qué tienen realmente en común.
El primer grupo de ejemplos procede del Derecho romano. El caso paradigmático es la célebre fictio legis Corneliae: el ciudadano romano que muere en cautividad enemiga es tratado, a efectos sucesorios, como si hubiera muerto en el momento de su captura, y no en el momento real de su fallecimiento. El Derecho sabe perfectamente que el prisionero murió después, pero decide operar jurídicamente como si hubiera muerto antes, para permitir la sucesión y salvar el testamento. Aquí el elemento decisivo no es la probabilidad ni la ignorancia del hecho, sino una decisión normativa consciente de tratar como verdadero algo que se sabe empíricamente falso.
En las actiones fictitiae, el pretor ordena al juez que decida un litigio como si concurriera un requisito del derecho civil que en realidad no concurre. Un ejemplo típico es la actio Publiciana: quien todavía no ha adquirido la propiedad por usucapión puede reclamar la cosa como si ya hubiera completado el plazo. De nuevo, no se trata de una presunción sobre lo que probablemente ocurrió, sino de una orden de decidir contra el dato empírico, sustituyéndolo por una construcción normativa.
En la ciudadanía romana ficticia del peregrino que litiga conforme al derecho romano se le trata como si fuera ciudadano romano para poder aplicar una acción prevista solo para ciudadanos. El dato empírico —no es ciudadano— no se ignora por desconocimiento, sino que se neutraliza conscientemente.
El análisis se amplía después al Derecho canónico, donde aparecen ficciones igualmente claras. El caso de la sanatio in radice del matrimonio: el matrimonio inválido por un impedimento se considera válido desde el momento de su celebración, como si la invalidez nunca hubiera existido, produciendo efectos retroactivos. Aquí el Derecho no presume que el matrimonio fue válido, sino que declara válidos unos efectos que sabe que no se produjeron realmente.
Ejemplos de presunciones jurídicas incluyen la clásica praesumptio mutiana. Según esta presunción, todo bien que se encuentra en posesión de la esposa se presume recibido del marido, salvo prueba en contrario. A diferencia de los casos anteriores, aquí el Derecho no afirma algo que sabe falso, sino que adopta una regla basada en una probabilidad empírica: muchas veces los bienes de la esposa proceden del marido, y por eso se invierte la carga de la prueba. El mismo esquema se repite en una larga enumeración de presunciones de los códigos modernos: presunción de muerte del desaparecido tras cierto tiempo, presunción de paternidad del marido, presunción de pago de intereses cuando se acredita el pago del capital, presunción de buena fe del poseedor, presunción de legitimidad de los hijos nacidos dentro de ciertos plazos, etc. En todos estos casos, el Derecho no niega la experiencia, sino que se apoya en regularidades empíricas para facilitar la prueba y la decisión judicial.
Hasta aquí, el material parece confirmar la opinión jurídica común: las ficciones afirmarían lo falso; las presunciones, lo probable.
¿Cómo encajan en este esquema las presunciones irrebatibles (praesumptiones iuris et de iure)? En ellas, aunque la experiencia demuestre lo contrario, el Derecho prohíbe probar la falsedad de lo presumido. Por ejemplo, en el proceso canónico, la cosa juzgada se presume verdadera de modo absoluto, aunque sea empíricamente errónea. Aquí la presunción opera exactamente como una ficción: la verdad empírica queda jurídicamente excluida.
La restitutio in integrum romana declara inexistente un acto que realmente existió; el Código civil austriaco fija un “día legal de la muerte” del desaparecido que puede no coincidir con el real; el Derecho mercantil moderno considera aceptada una mercancía defectuosa si el comprador no protesta a tiempo, aunque todos sepan que no era conforme al contrato. En estos casos, el Derecho no habla de ficción, pero actúa como si los hechos fueran otros.
La conclusión provisional es que la distinción habitual entre ficción y presunción, basada en la oposición “falso / probable”, es conceptualmente inadecuada. Hay presunciones que funcionan como ficciones y ficciones que no encajan bien en la idea de simple falsedad. Por tanto, el problema no puede resolverse atendiendo solo al grado de alejamiento respecto de la verdad empírica.
¿Qué tipo de relación guarda la afirmación normativa con la experiencia posible?
El punto de partida es metodológico. El autor se sitúa explícitamente en una perspectiva empírica estricta. Para él, una afirmación solo puede ser verdadera o falsa si es empíricamente comprobable. Allí donde una afirmación no puede ser ni confirmada ni desmentida por la experiencia, no estamos ante un error, sino ante algo de otra naturaleza. Este desplazamiento es crucial.
Cuando el Derecho presume, por ejemplo, que un animal estaba enfermo antes de la entrega porque la enfermedad se manifiesta poco después, o que el marido es el padre del hijo nacido dentro de ciertos plazos, o que quien paga el capital ha pagado también los intereses, lo que hace es convertir una probabilidad empírica en certeza jurídica. Desde el punto de vista empírico, estas afirmaciones pueden ser erróneas; incluso pueden ser completamente falsas en un caso concreto. Pero siguen perteneciendo al mundo de la experiencia: se refieren a hechos que podrían haber ocurrido y cuya verdad o falsedad es, en principio, verificable. Por eso estas normas pueden ser empíricamente falsas, pero no son ficciones. Son errores posibles, o incluso errores seguros, pero errores empíricos. El Derecho se equivoca en el cálculo de probabilidades, no sale del ámbito de la experiencia.
Muy distinto es lo que ocurre en los ejemplos paradigmáticos de ficción. El autor vuelve aquí a la fictio legis Corneliae. Sabemos empíricamente que el prisionero romano murió en cautividad, no en el momento de su captura. No se trata de que ignoremos el momento de la muerte ni de que lo consideremos probable. El Derecho afirma simultáneamente dos cosas incompatibles desde el punto de vista empírico: que el prisionero vivió después de su captura y que, jurídicamente, murió en el momento de la captura. La afirmación normativa no sustituye una probabilidad por una certeza, sino que declara existente lo que se sabe que no existió: la ficción jurídica no es una afirmación falsa, sino una afirmación metaempírica. Es metaempírica porque no se limita a errar sobre los hechos, sino que sale del plano de la experiencia. Desde el punto de vista empírico, una ficción afirma algo que es a la vez “x” y “no‑x”. Y una afirmación de ese tipo no es simplemente falsa: es empíricamente inasimilable.
Esto permite entender por qué la ficción no puede ser refutada empíricamente. Cuando el Derecho afirma que el prisionero murió antes de morir, o que el ausente reside donde no reside, no hay prueba posible que pueda corregir la norma, porque la norma no compite con la experiencia: la reemplaza en su propio ámbito operativo. Cuando el Derecho presume que el animal estaba enfermo antes de la venta, el vendedor puede, en principio, probar lo contrario. Incluso cuando la presunción es irrebatible, la afirmación sigue siendo empíricamente formulable: “el animal estaba enfermo antes”. En cambio, cuando el Derecho afirma que alguien murió cuando se sabe que no murió, la contradicción con la experiencia no es accidental, sino estructural:
hay ficción jurídica cuando la norma contiene una afirmación que no puede calificarse como verdadera ni como falsa desde el punto de vista empírico, porque afirma algo situado fuera del ámbito de la experiencia posible.
En cambio, hay presunción cuando la norma transforma una probabilidad empírica en certeza jurídica, aun a riesgo de error.
La ficción y los modelos
El concepto de ficción científica, entendido como una hipótesis conscientemente falsa pero útil, y sitúa en el centro del análisis la obra de Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob. El punto de partida es una observación histórica. En muchas ciencias —especialmente en la economía, la física y las matemáticas— se utilizan desde hace tiempo supuestos que se saben irreales, pero que permiten pensar, calcular o explicar fenómenos complejos. El autor subraya que estas construcciones no son errores ingenuos, sino instrumentos deliberados.
El primer ejemplo es el egoísmo económico de Adam Smith. Smith construye su teoría como si los individuos actuaran exclusivamente por interés propio. Nadie cree seriamente que los seres humanos reales se muevan solo por egoísmo; existen también la moral, la costumbre, la simpatía, la religión. Sin embargo, la hipótesis del egoísmo puro permite formular leyes económicas claras.
La hipótesis del átomo indivisible se mantuvo durante mucho tiempo porque facilitaba el cálculo y la representación de los fenómenos físicos. Su utilidad sobrevivió a su falsedad empírica. El círculo como polígono de infinitos lados. Nadie cree que un círculo esté realmente compuesto de segmentos rectos infinitamente pequeños, pero tratarlo “como si” lo estuviera permite calcular áreas y perímetros. Aquí la contradicción es incluso lógica, no solo empírica, y sin embargo la ficción es indispensable.
Según Vaihinger la ficción es una construcción conscientemente falsa, asumida como tal, que sirve a un fin práctico o heurístico. A diferencia de la hipótesis, la ficción no pretende ser confirmada por la experiencia ni convertirse en verdad; está destinada a desaparecer o ser sustituida cuando deja de ser útil. Por eso Vaihinger insiste en la fórmula lingüística característica de la ficción: als ob, “como si”.
El autor adopta provisionalmente esta caracterización porque encaja bien con muchos fenómenos jurídicos. Cuando el Derecho trata a alguien como si fuera ciudadano, como si hubiera muerto antes, como si hubiera residido donde no residía, el paralelismo con las ficciones científicas parece inmediato.
Cuando el Derecho romano afirma que el prisionero murió en el momento de su captura, no importa en absoluto si el legislador o el juez son conscientes de la falsedad empírica. La norma funciona aunque nadie reflexione sobre ella. La eficacia de la ficción jurídica no depende de un estado mental, sino de su posición estructural respecto de la experiencia. Por eso el autor concluye que la filosofía del Als-Ob es útil como analogía descriptiva, pero insuficiente como fundamento teórico del ficcionalismo jurídico. No explica correctamente qué distingue a la ficción jurídica de otros instrumentos conceptuales.
La ciencia del Derecho se divide en dogmática jurídica y teoría del Derecho. El criterio que separa ambos planos es epistemológico. La dogmática jurídica no persigue la verdad objetiva sobre la realidad social, sino la utilidad práctica en la aplicación del Derecho. Su función es técnica: ordenar normas, construir conceptos operativos, facilitar decisiones. La teoría del Derecho, en cambio, sí pretende comprender qué es el Derecho, cómo se estructura, qué significan sus conceptos fundamentales y cuál es su relación con la realidad. Por eso, mientras la dogmática trabaja con construcciones funcionales, la teoría trabaja con objetos de conocimiento.
En la dogmática jurídica no existen ficciones en sentido propio. Lo que a menudo se llama “ficción” en la dogmática no es ficción, sino técnica conceptual. Y la técnica conceptual, precisamente porque no afirma nada sobre la realidad, no puede ser ni verdadera ni falsa, ni empírica ni metaempírica.
El ejemplo más claro es el de la persona jurídica. En la dogmática, decir que una sociedad anónima es una persona no significa afirmar que exista un “ser” distinto de los socios, ni siquiera afirmar algo como si existiera. Significa, simplemente, que el ordenamiento trata a ese conjunto de relaciones como un centro de imputación normativa. No hay aquí ninguna afirmación empírica que pueda entrar en conflicto con la experiencia. La dogmática no describe el mundo: organiza normas. No es que el Derecho diga que la SA debe ser tratada “como si fuera una persona”; es que el Derecho no dice nada sobre la existencia. Lo mismo ocurre con conceptos como “derecho subjetivo”, “voluntad del Estado”, “órgano”, “representación”, “capacidad”, “responsabilidad”. Todos ellos son abreviaturas técnicas, no afirmaciones sobre hechos.
Para ilustrar este punto, el autor recurre a una analogía tomada de Petrażycki: clasificar jurídicamente algo no es distinto, en su lógica, de clasificar culinariamente las “verduras”. El cocinero agrupa bajo una misma categoría plantas muy distintas porque sirven a un mismo fin práctico; no porque compartan una esencia natural. Del mismo modo, la dogmática agrupa fenómenos heterogéneos bajo categorías jurídicas porque cumplen la misma función normativa, no porque posean una naturaleza común. Pretender ver ahí una ficción sería como reprochar al cocinero que “finja” que el apio y la zanahoria pertenecen a la misma especie. No tiene sentido hablar de ficción dogmática. Donde no hay pretensión de verdad empírica, no puede haber ficción. La dogmática opera en un plano previo a la cuestión de la verdad: su criterio es exclusivamente la funcionalidad jurídica.
Muy distinta es la situación en la teoría del Derecho. Aquí las ficciones son modelos, como en Economía. Los mismos términos dogmáticos —persona jurídica, Estado, órgano, voluntad colectiva— se convierten en objetos de reflexión teórica. El teórico ya no los utiliza para aplicar normas, sino para explicar qué significan, qué representan, si corresponden a algo real o son meras construcciones conceptuales. Y es en este punto donde aparece legítimamente el lenguaje de la ficción.
El autor muestra esto analizando el uso del término “ficción” en distintos teóricos del Estado y del Derecho. Cuando Michoud afirma que la persona moral es una ficción creada por el legislador y tratada comme si elle était réelle, está haciendo una afirmación teórica, no dogmática. Cuando Jaworski dice que la personificación del Estado es un andamio que se usa provisionalmente y luego se retira, está describiendo un procedimiento conceptual, claramente waihingeriano. Cuando Kelsen habla del “reconocimiento tácito” del Derecho está usando una ficción teórica para explicar cómo se construye la validez normativa. En estos casos, la ficción no es una técnica para decidir casos, sino un recurso explicativo. Sirve para hacer pensable una realidad compleja, para resumirla, para darle forma conceptual, aun sabiendo que esa forma no corresponde directamente a ningún hecho empírico. Aquí sí se cumple la definición elaborada en las secciones anteriores: la ficción teórica es una afirmación metaempírica, situada fuera de la experiencia, utilizada con finalidad cognoscitiva.
El autor subraya además que el uso de la ficción en la teoría no es uniforme. Según el sistema, el mismo término puede ser aceptado, reformulado o rechazado. Así ocurre, por ejemplo, con la expresión “Estado‑persona jurídica”. En Gierke, el término encaja perfectamente porque el Estado es concebido como un organismo real; en Jellinek, se acepta con matices porque expresa una unidad teleológica; en Michoud, se apoya en la idea de voluntad protegida; en Otto Mayer, se rechaza porque el Estado no puede ser una persona jurídica; en Kelsen, se sustituye por la identidad Estado‑Derecho; en Duguit, se denuncia abiertamente como ficción ideológica. Esta variabilidad confirma que estamos en el plano de la teoría, no de la dogmática.
Los términos dogmáticos —“persona jurídica”, “Estado”, “órgano”, “derecho subjetivo”, “voluntad colectiva”, “representación”— nacen en la dogmática, pero circulan después en la teoría, donde cambian radicalmente de función. En la dogmática son meros instrumentos técnicos; en la teoría se convierten en nombres de problemas. Y es en ese tránsito donde aparece el lenguaje de la ficción. Un término técnico no tiene un significado fijo, sino que su sentido depende del sistema teórico en el que se inserta. Por eso, hablar de “ficción” no equivale siempre a decir lo mismo. El término puede expresar armonía, tensión o rechazo entre el lenguaje heredado y la concepción teórica adoptada.
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