Lo que se hace públicamente por la mayoría, se considera hecho por la totalidad”
Digesto 50.17.121
(cuando los individuos forman una corporación), ellos y sus sucesores son considerados, para el Derecho, como si fueran una sola persona que, como tal, solo tiene una voluntad, que se expresa a través de la mayoría y esta voluntad puede promulgar reglas vinculantes para el grupo entero
Es la Sentencia del Tribunal de Justicia y las Conclusiones de la Abogada General en el Asunto C‑271/23 Comisión Europea contra Hungría
El núcleo del problema gira en torno al voto de Hungría en la Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas (CND) el 2 de diciembre de 2020, voto emitido en contra de la posición fijada por la Decisión (UE) 2021/3 del Consejo, adoptada con arreglo al art. 218.9 TFUE para coordinar la actuación de los Estados miembros en relación con las recomendaciones 5.1 y 5.4 de la OMS sobre el cannabis.
Las convenciones internacionales de 1961 y 1971 organizan las distintas sustancias en listas que indican el grado de vigilancia y control que deben tener a escala mundial. El Derecho de la Unión adopta esas mismas listas a través de la Decisión‑marco 2004/757/JAI, que define qué debe entenderse por “droga” tomando directamente como referencia la clasificación internacional. Por eso, cuando se cambia la posición de una sustancia en las listas de la Convención Única, ese cambio se refleja de inmediato en la normativa de la Unión y modifica también las obligaciones y el sistema de sanciones previstos en la Decisión‑marco, especialmente lo establecido en su artículo 4.
En 2019 la OMS emitió seis recomendaciones de reclasificación. En diciembre de 2020 la CND votó sobre ellas. La Unión, que no es parte de las convenciones pero actúa como observadora y coordina a sus Estados en los foros pertinentes, adoptó días antes la Decisión 2021/3, que fijaba la posición común: votar a favor de suprimir el cannabis y la resina del cuadro IV pero mantenerlos en el I (recomendación 5.1), y votar a favor de suprimir la expresión “extractos y tinturas” del cuadro I (recomendación 5.4). Hungría, que integraba la CND y tenía derecho de voto, se opuso a ambas recomendaciones y expresó públicamente su disconformidad con la posición de la Unión, sin advertir ni consultar a las instituciones de la Unión antes de actuar. Ello dio lugar al procedimiento de infracción del art. 258 TFUE.
Lo que dicen ambas resolucines sobre la admisibilidad del recurso tiene interés porque niegan que la consumación del voto o su carácter irreversible conviertan el recurso en improcedente. La lógica del artículo 258 TFUE es exclusivamente declarativa: la Comisión solicita que se constate si un Estado miembro infringió el Derecho de la Unión; no pide que se le ordene “deshacer” nada. Además, la infracción no se agota en el instante del voto: la desviación individual de un Estado respecto de una posición común adoptada conforme al art. 218.9 TFUE produce efectos continuos, en la medida en que afecta a la unidad y coherencia de la acción externa de la Unión y a su reputación internacional. Admitir la inadmisibilidad equivaldría a trasladar al plano internacional una especie de “excepción del hecho consumado” que permitiría a cualquier Estado “beneficiarse de su propia falta” y vaciar de eficacia el mecanismo del art. 218.9 TFUE. Ninguna parte del razonamiento del Tribunal permite condicionar la admisibilidad a la existencia de un “riesgo de repetición”. El procedimiento sigue siendo admisible aunque sea imposible revertir lo sucedido.
Entrando en el fondo, la clave del razonamiento, es que la materia está comprendida en una competencia externa exclusiva de la Unión en virtud del art. 3.2 TFUE. Como tal, la Unión puede —y debe— ejercerla mediante una decisión adoptada conforme al art. 218.9 TFUE que establezca la posición que sus representantes (los Estados miembros con voto en la CND) deberán expresar unitariamente. El hecho de que la Unión no sea Estado parte en el tratado internacional no impide el ejercicio de la competencia externa exclusiva: los Estados miembros actúan como portadores de la voluntad de la Unión. La unidad de representación no es una opción; es una consecuencia jurídica necesaria del reparto de competencias y del principio de autonomía del ordenamiento de la Unión.
Hungría vulneró el art. 3.2 TFUE, por dos razones: se inmiscuyó unilateralmente en un ámbito en que la Unión tenía competencia exclusiva y frustró la exteriorización unitaria de la voluntad europea.
La segunda infracción declarada es la violación de la Decisión 2021/3 y del art. 288.4 TFUE. La Decisión es un acto vinculante, dirigido a los Estados miembros, que “obliga en todos sus elementos”. La dinámica propia de un órgano colegiado se ve con claridad: que un miembro haya votado en contra en el proceso interno de adopción no altera el carácter vinculante del acuerdo final.
La tercera infracción es la del principio de cooperación leal (art. 4.3 TUE). Hungría votó sin avisar, se apartó de la posición común y se distanció públicamente de ella en el propio foro internacional.
En un órgano colegiado —sea un consejo de administración, una junta de gobierno o, como aquí, el Consejo de la Unión actuando para fijar la posición de la UE en un organismo internacional— los miembros están sujetos a deberes fiduciarios respecto del ente al que sirven. Esos deberes exigen que el miembro:
- Participe de buena fe en la deliberación interna, aportando su mejor juicio.
- Respete la decisión adoptada por el órgano, aunque haya votado en contra.
- No reintroduzca su preferencia individual frente a terceros, porque hacia el exterior solo existe la “voluntad del órgano”, no la suma de preferencias particulares.
- Evite conductas que puedan perjudicar al ente cuya voluntad debe representar.
Analizada con esta lente, la conducta de Hungría infringe de forma directa tres deberes fiduciarios clásicos: a) el deber de actuar como un representante leal, b) el deber de obediencia al mandato corporativo, y c) el deber de no perjudicar al principal (la Unión).
1. Incumplimiento del deber de actuar como un representante leal (art. 227 LSC)
El deber de lealtad exige que quien representa a un ente no actúe por cuenta propia cuando lo que está en juego es la expresión unitaria de la voluntad del cuerpo colegiado. Hungría participó plenamente en el proceso deliberativo previo a la adopción de la Decisión 2021/3: intervino en el Grupo Horizontal «Drogas», votó en contra en el Consejo y conocía de antemano tanto el contenido de la propuesta como las consecuencias de su adopción. No es leal que un miembro que ha perdido una votación en el órgano vuelva a introducir su criterio individual ante terceros como si no existiera una decisión colectiva. Hungría no actúaba como Estado soberano, sino como representante de la UE-
Este es el núcleo conceptual que tanto la Sentencia como las Conclusiones recogen, aunque sin usar la terminología fiduciaria. Cuando un Estado miembro actúa en un foro internacional en un ámbito de competencia exclusiva de la Unión, no actúa en su propio nombre sino en nombre del ente al que pertenece. Ese desplazamiento del “yo” al “nosotros” es la esencia misma de la obligación fiduciaria. Hungría actuó como si fuera un fiduciario que, enviado a negociar en nombre de la compañía, se presenta ante terceros diciendo: “no represento a la compañía; represento mis preferencias personales”. Ningún ordenamiento corporativo tolera algo así. La deslealtad se agrava porque Hungría no informó ni consultó previamente
2. Infracción del deber fiduciario de respetar la decisión del órgano (art. 159.2 LSC)
Una vez adoptada la Decisión 2021/3, la posición de la Unión no era una recomendación política, sino un mandato corporativo que fijaba lo que los representantes debían expresar en la CND. En cualquier órgano colegiado, un fiduciario tiene prohibido: ignorar una decisión válidamente adoptada; actuar como si su voto derrotado siguiera vigente o presentarse ante terceros como si no existiera una instrucción orgánica previa.
Hungría hizo exactamente eso: trató el resultado de la votación interna como irrelevante y actuó en la CND conforme a su preferencia previa, no conforme al mandato corporativo que estaba llamado a ejecutar. Ese comportamiento es incompatible con cualquier estándar fiduciario, porque destruye la capacidad del órgano para actuar unitariamente y deja sin efecto práctico la regla de mayoría.
Ningún fiduciario puede decir: “como no estoy de acuerdo con la decisión del órgano, no la cumpliré” (v., art. 161 LSC)
3. Violación del deber fiduciario de no dañar al principal (art. 227.2)
En términos fiduciarios, el principal es la Unión. La conducta de Hungría perjudicó al principal de varias maneras: debilitó la credibilidad internacional de la Unión, al mostrar una ruptura pública de la posición común; erosionó la cohesión interna, proyectando la imagen de que las instrucciones de la Unión son “voluntarias”; redujo el poder negociador del ente, porque terceros perciben que la Unión no puede garantizar la unidad de acción de sus representantes y comprometió la eficacia de futuros mandatos corporativos, alentando a otros miembros a reproducir el comportamiento. Un fiduciario tiene prohibido causar un daño previsible al ente. Y aquí el daño era no solo previsible: era inevitable.
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