La socia capitalista y el socio industrial

Típico caso – frecuentemente enjuiciado en procedimientos cambiarios – en el que una sociedad se niega a pagar unos suministros porque dice que fueron adquiridos por uno de los socios por su cuenta y nombre y no en nombre y por cuenta de la sociedad. Más frecuente es el caso contrario si la sociedad ha devenido insolvente, esto es, que se demande al que actuó y éste alegue que lo hizo por cuenta de la sociedad ahora insolvente, en cuyo caso, puede afirmarse su responsabilidad ex art. 241 LSC o art. 367 LSC.

En el caso, además, la sociedad no estaba inscrita, era, por tanto, una sociedad colectiva irregular de cuyas deudas responden solidariamente todos los socios y el socio que realizó los pedidos era socio industrial y alegó que, efectivamente, había hecho el pedido para su actividad personal, no para la sociedad. Pero los jueces, en ambas instancias, no lo creen

la sociedad demandada es una sociedad irregular que desarrollaba una actividad mercantil, … sus socios, y que estos, y en particular Jose Ángel , están facultados para contratar en nombre de la sociedad. Así se alega en el recurso y, en concreto se expresa literalmente: "se ha alegado que el Sr. Jose Ángel contrató a título personal y no de la sociedad, por lo que es del todo superfluo fundamentar el fallo en que el Sr. Jose Ángel tenía capacidad para contratar en nombre de la sociedad. Si el Sr. Jose Ángel hubiera contratado en nombre de la sociedad se podría concluir que son deudas de la sociedad (en función de si tenía o no capacidad para comprometer a la sociedad). Pero es que en el caso que nos ocupa, el Sr. Jose Ángel no contrató para la sociedad sino que lo hizo a título personal."

En la primera instancia se ha estimado acreditada la existencia y cuantía de la deuda reclamada, que trae causa de los suministros realizados por las actoras a lo largo de los años 2012 y 2013, por un importe total de 22.198,87 euros. Debe destacarse que la existencia de la deuda fue fijada como hecho controvertido en la audiencia previa, a pesar de que la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, no contravino esos extremos y afirmó que "esta parte no niega que el Sr. Jose Ángel , en su propio nombre, contratase con Sant Just Parquets SL y con Parquets Hermanos Ruiz SL adeudando la cantidad que se reclama en la demanda".

La controversia se centra, pues, en la imputación de esa deuda a la sociedad demandada. La apelante aduce, en síntesis, que no hay ninguna prueba de contratación por la sociedad del suministro, ni de entrega de las mercancías a la sociedad, pues ninguno de los albaranes fue firmado por la Sra. Rafaela y no hay prueba alguna de recepción de los materiales y de su entrega en la sociedad. La demandante acredita su deuda acompañando a su demanda las facturas y albaranes correspondientes al suministro de mercancías (documentos núms. 1 a 98) y también aporta documento acreditativo de una transferencia efectuada por Rafaela a la cuenta corriente bancaria de la sociedad actora por importe de 1.000 euros y con fecha 23 de enero de 2015 (documento nº 99).

Pues bien, valorando la prueba obrante en autos, esta Sala debe confirmar la conclusión a la que llega la sentencia recurrida. En efecto, constan en autos la transferencia efectuada por la socia Rafaela y las facturas y albaranes acreditativos del suministro de mercancías. Las facturas y albaranes están emitidos a nombre de la sociedad demandada, con su denominación social y domicilio y los albaranes están firmados y la firma es del socio Jose Ángel , conforme acepta en su declaración en el interrogatorio de parte en el acto del juicio y ello no es controvertido en esta segunda instancia. También resulta de su declaración que las facturas y albaranes aportados responden a suministros recibidos por Jose Ángel .

Debe significarse que, conforme resulta acreditado en autos, el socio Jose Ángel es el socio industrial de la sociedad demandada y la socia Rafaela es la socia capitalista (conforme resulta del contrato de constitución de la sociedad y su modificación de fecha 1 de julio de 2012, acompañado a autos como documento nº 2 de la contestación a la demanda). Por consiguiente, ostentando dicha condición y admitido que ostentaba facultades para contratar en nombre de la sociedad, debe presumirse que los actos realizados por éste, pedidos y firma de los albaranes de entrega a la sociedad, vinculan a la empresa a la que representa y para la que presta su trabajo como socio industrial. Por tanto, debe declararse la eficacia de esos actos del socio frente a la sociedad.

No cabe exigir a la demandante mayor esfuerzo probatorio que el realizado en las actuaciones para acreditar la existencia y cuantía de la deuda y su imputación a la sociedad. De lo que debe concluirse que la deuda reclamada lo es de la sociedad, ya que de las actuaciones no resulta y tampoco ha sido probado por la demandada ni ha realizado esfuerzo probatorio para ello que la deuda reclamada fue contratada a título personal por Jose Ángel que realizaba la misma actividad que la sociedad.

No ha sido acreditada la alegación de la apelante de que la sociedad demandada sólo prestaba sus servicios a compañías de seguros, sin embargo no se ha aportado en autos prueba documental alguna que permita dar por acreditada la afirmación de Jose Ángel en el interrogatorio de parte de que firmó los albaranes a título personal y no de la sociedad demandada porque la sociedad sólo facturaba a compañías de seguros ya que solo prestaban el servicio a éstas. Por lo que, no combatida por la demandada la presunción que resulta de que son actos de la sociedad los realizados por quien ostenta la condición de socio industrial y con facultades de representación de la sociedad, procede confirmar la sentencia de primera instancia.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de abril de 2018 Roj: SAP B 2980/2018 - ECLI: ES:APB:2018:2980

Infracción de modelo de utilidad e infracción de patente

Foto: @juancla

En el marco de una acción negatoria de violación de patentes del art. 127 LP

la adición de elementos adicionales, cuando la realización cuestionada comprende "todas" las características del modelo de utilidad, no excluye la infracción. La demandante podría haber reivindicado, en su caso, una patente o un modelo de utilidad dependientes, que es aquella que precisa para su ejecución una patente anterior. Pero, en tanto esta no pase a dominio público, la ejecución de la patente anterior sin consentimiento de su titular implica infracción. Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada, que no tiene por probado que el dispositivo de la actora no infrinja el modelo de utilidad ES 1085804.

Por lo que se refiere a la posible infracción de la patente ES 2457668, el informe pericial (páginas siete y siguientes) señala que el dispositivo PHYSIO INVASIVA incorpora seis elementos técnicos que no están reivindicados en el modelo de utilidad, a saber: (i) un módulo generador de corrientes eléctricas PES, TENS constantes; (ii) las opción de aplicar corriente mediante agujas conectadas con pinzas tipo cocodrilo; (iii) el display muestra el voltaje aplicado; (iv) el dispositivo contiene un avisador acústico; (v) incorpora un sistema de apagado automático y de "stand by"; y (vi) incorpora una base que permite la elevación del dispositivo.

Al margen de los elementos adicionales, que no excluyen la infracción, como hemos expuesto, todos los elementos de la patente están presentes en la realización de la actora, salvo dos (página 8): (i) Un driver de control de la bomba de vacío, conectado al microprocesador, adecuado para aplicar una succión en la zona de aplicación de la corriente al paciente. (ii) Un software específico para suministrar una corriente pulsada con un pico de voltaje comprendido entre 60 y 90 V, con una duración de pulso comprendida entre 40 y 100 microsegundos y una frecuencia comprendida entre 60 y 125 Hz.

El driver de control de la bomba de vacío no está presente en la reivindicación primera, en contra de lo sostenido por el perito, sino en la tercera. En definitiva, se trata de un elemento que no está presente ni en la reivindicación primera ni en la realización de la demandante. Sin embargo, no es controvertido, al menos en esta segunda instancia, que el dispositivo PHYSIO INVASIVA no dispone del software específico para suministrar una corriente pulsada con los picos de voltaje señalados. La sentencia apelada admite implícitamente que ese elemento, presente en la reivindicación primera, no está en el dispositivo de la actora, al aludir a una posible infracción por equivalentes. A tal conclusión parece que llega la sentencia a partir de las confusas explicaciones ofrecidas por el perito en la vista (minutos 24 a 28), en el sentido de que el mismo efecto podría obtenerse si se utiliza otro tipo de corriente, como la llamada corriente TENS. Estimamos, sin embargo, que el perito no se pronunció de forma taxativa.

Y lo que es más importante, que la cuestión relativa a una eventual infracción por equivalencia no se suscitó en los escritos de alegaciones, quedando fuera del objeto del proceso. Entendemos que al demandado incumbía haber introducido esa circunstancia en el escrito de contestación, identificando el elemento que cumple la misma función.

La infracción por equivalencia se produce cuando un elemento de la reivindicación se sustituye por otro alternativo con el que se logra el mismo resultado. De ahí que se aluda, en esta modalidad de infracción, a que los elementos son intercambiables

Sólo al ser interrogado el perito y a la vista de sus respuestas surgió esa posibilidad, que no se analizó por las partes en los escritos ni se practicó prueba al respecto.

En definitiva, estimamos que ha quedado acreditado que no existe infracción directa de la patente ES 2457668, en la medida que no todos los elementos de la reivindicación primera están presentes de forma simultánea en el dispositivo de la actora. Falta un software específico para suministrar una corriente pulsada con un pico de voltaje comprendido entre 60 y 90 V, con una duración de pulso comprendida entre 40 y 100 microsegundos y una frecuencia comprendida entre 60 y 125 Hz. Y si no infringe la reivindicación primera, tampoco infringe las demás. Por todo ello debemos estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia apelada, declarando que el dispositivo PHYSIO INVASIVA de ENRAF no infringe la patente ES201330973.

Es la SAP Barcelona 19 de abril de 2018

Para aprender

1. Averigüe qué significa exactamente infringir por equivalente

2. Que son las “reivindicaciones”

3. Por qué dice el Tribunal que “si no infringe la reivindicación primera, tampoco infringe las demás”

4. Por qué dice el Tribunal que se puede haber infringido el modelo de utilidad y no la patente. ¿Qué diferencia una figura de la otra y, en este caso, en qué consistía el objeto protegido por uno y por otra?

Incidente de rendición de cuentas del administrador concursal

Remedios Varo, naturaleza muerta

Imputa la recurrente una omisión deliberada y dolosa de créditos contra la masa que se hallaban recogidos en los textos definitivos para dar prioridad al cobro de sus propios aranceles. Entre tales créditos, además de la minuta del propio letrado de la concursada, Sr. Valdezate, se hace referencia a créditos públicos y otros correspondientes a suministros. Concretamente, afirmaba que los créditos contra la masa habían pasado de 49.665,46 euros que figuraban en los textos definitivos a los 15.471,92 euros que se reflejaban en el primer informe trimestral presentado. 20.

La AC acepta que es cierto que se produjo esa disminución tan significativa de los créditos contra la masa, si bien da una explicación de las razones por las que se ha producido, concretamente: a) Haberse excluido de la lista la suma de 7.458,04 euros de cuota de comunidad por considerar que ese crédito no era debido. b) Haberse eliminado el resto del crédito insinuado por el letrado Sr. Valdezate por la suma de 26.587,11 euros, al haber atendido parte del referido crédito, concretamente, la suma de 10.000 euros y haber excluido el resto, esto es, la suma de 16.687,13 euros, al apreciar que tales honorarios eran excesivos. c) Haber excluido facturas disconformes de Endesa por la suma de 348,31 euros e incluido la suma de 300 euros por sanciones tributarias.

Creemos que tales explicaciones dadas por la AC nos permiten excluir que las supuestas irregularidades que pudieran haber existido en el pago de créditos contra la masa puedan tener el carácter relevante a que se refiere la jurisprudencia para que puedan ser objeto de consideración en este incidente. Lo que en realidad sirve de trasfondo a este motivo de oposición son las discrepancias entre la AC y el letrado de la concursada sobre el importe efectivo de los honorarios

SAP Barcelona, 19 de abril de 2018  Roj: SAP B 2986/2018 - ECLI: ES:APB:2018:2986

Deber de solicitar el concurso cuando hay presentada una solicitud de concurso necesario y justificación de la imposición de responsabilidad por el déficit concursal

foto: @juancla

la existencia de una solicitud de concurso necesario instado durante el año 2009, y referida, por tanto, al momento de dicha solicitud, (no enerva)… el deber de instar el concurso que establece el art. 5 LC . Solo si el concurso se hubiera abierto realmente, esto es, declarado, hubiera quedado enervado el cumplimiento de ese deber legal que examinamos. Y que exista una solicitud de concurso necesario puede impedir que se sustancie la solicitud de concurso voluntario pero no impide que el deudor solicitado se allane a la misma o simplemente no se oponga, procedimientos estos que pueden tener la misma virtualidad práctica que la solicitud del concurso voluntario…

En nuestro caso, creemos que es incuestionable que el deudor no podía desconocer esos hechos, claramente indicativos de la insolvencia durante la parte final de 2009 y durante los primeros meses de 2010, razón por la que debemos compartir con la resolución recurrida y con la AC que concurre el primero de los elementos precisos para apreciar esta causa de culpabilidad, esto es, la demora objetiva en el momento de la solicitud. Ahora bien, con ello no es suficiente, sino que también es preciso analizar el segundo de los elementos, esto es, la incidencia causal de la conducta imputada al deudor en la generación o el agravamiento de la insolvencia… e, al no haber negado la concursada al oponerse que los últimos ejercicios se iban cerrando con unas importantes pérdidas, ello también permite presumir que, por si mismo, el simple mantenimiento o prolongación de la actividad eran causa determinante de la acumulación de resultados adversos y con ello de agravamiento de la situación de insolvencia.

Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá")…

la justificación añadida que es preciso ofrecer para justificar adecuadamente la condena de los administradores por la responsabilidad por déficit concursal

persigue explicitar de forma detallada las razones por las que se considera que la conducta que ha merecido la calificación culpable es relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia. Pero ello debe hacerse sin olvidar que la propia Ley Concursal consagra presunciones de nexo causal, pues en otro caso se incurriría en el sinsentido de considerar que existe nexo causal a los efectos del enjuiciamiento de la causa de culpabilidad (como la jurisprudencia admite sin vacilaciones) y no así a los efectos de la responsabilidad del art. 172-bis LC . Por tanto, la justificación añadida a la que se refiere la jurisprudencia (y que resulta del propio art. 172-bis) no se traduce necesariamente en una especial exigencia de carga probatoria que deba pesar sobre la AC y el Ministerio Fiscal sino que consiste esencialmente en un especial esfuerzo de justificación (esencialmente argumentativo) e imputación de la responsabilidad de forma personal y particularizada.

… El Administrador concursal se limita a solicitar que se imponga al administrador societario Sr. Juan Miguel el 15 % del déficit concursal, pero no explicita las razones que justificarían esa imposición. De otros apartados de la propuesta de calificación se puede deducir que podrían existir buenas razones para justificar esa imposición, particularmente porque, como ya hemos adelantado, la concursada decidió prolongar la actividad en una sociedad que estaba generando anualmente pérdidas. Ahora bien, con ese solo dato creemos que no es suficiente para justificar la condena al déficit concursal ya que no conocemos bien el origen concreto de tales pérdidas, de forma que nos permita atribuirlo causalmente al retraso en la solicitud. En suma, el AC no ha hecho el menor esfuerzo de justificación de las razones por las que cabe imponer el déficit al Sr. Juan Miguel y ello nos debe llevar a estimar en este punto el recurso y a revocar el pronunciamiento que hace la resolución recurrida.

SAP Barcelona 23 de abril de 2018  Roj: SAP B 2981/2018 - ECLI: ES:APB:2018:2981

Ejercicio de un derecho de adquisición preferente de participaciones al que se opone el socio vendedor

Un socio de una sociedad se muere y, de acuerdo con los estatutos, otro de los socios ejercer el derecho a adquirir preferentemente las participaciones respecto de los herederos del socio muerto. La heredera del socio muerto era su cónyuge, Doña Julia. Como Doña Julia no está de acuerdo con la la valoración de las participaciones – determinada de acuerdo con los estatutos – rechaza retirar los fondos consignados por el socio que ejercitó el derecho de adquisición preferente. Se suceden controversias, la sociedad cuyas participaciones habían sido adquiridas entra en liquidación y, finalmente, Doña Julia demanda al socio que ejercitó el derecho de adquisición preferente – Gervasio – pidiéndole que le entregue la cantidad correspondiente al precio de las participaciones determinado, correctamente, por Gervasio de acuerdo con las reglas estatutarias. El juzgado y la Audiencia estiman la demanda. La Audiencia de Barcelona, sentencia de 25 de abril de 2018 comienza reproduciendo los hechos tal como los narra el propio recurrente

En abril de 2006, La Sra. Julia recibió en herencia de su difunto cónyuge 150 participaciones de la sociedad INDUSTRIAS DOSILET, SL señaladas con los números 851 a 1.000 inclusive y valoradas en 17.407,50 euros según escritura de herencia de fecha 28 de abril de 2006.

Don Gervasio , socio de la empresa familiar INDUSTRIAS DOSILET, SL (sociedad en fase de liquidación en el momento de la interposición de la presente demanda), ejercitó en plazo el derecho de adquisición preferente fijado en el artículo 9 de los Estatutos Sociales comunicando a la actora su voluntad de asumir la titularidad de las participaciones. Para ello se le ofreció el importe de 17.407,50 euros atendiendo a la propia valoración contable de las participaciones en el momento del fallecimiento del socio como estipulaba la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esto es, a razón de 116,05 euros por participación.

Sin embargo, la demandante rechazó… dicha valoración a pesar de coincidir exactamente con la de la escritura de herencia que sí aceptó como queda acreditado según la documental aportada de contrario.

Como consecuencia del rechazo por la actora a la oferta realizada por mi patrocinado en cuanto al importe de valoración de las participaciones sociales en 17.407,50 euros; Don Gervasio , solicitó del Registro Mercantil el nombramiento de un Auditor que certificara cuál era el valor real de dichas participaciones tal y como prevén la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y los Estatutos de la Sociedad. En fecha 12 de abril de 2007 es designada para realizar la auditoría la entidad VIVES-MAS ESTUDIOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS, SL", la cual emite informe fechado el 22 de junio de 2007 indicando que la valoración de la sociedad es de 339.645,06, correspondiendo por tanto a las participaciones sociales objeto de transmisión un valor de 20.378,70 euros.

El 19 de Julio de 2007 se redacta burofax y se dirige a la demandante conteniendo la copia del informe del auditor con la valoración de las participaciones y citándola para el día 27 de julio en la Notaría de Mariano José Gimeno Valentín Gamazo de Barcelona para formalizar la transmisión de las participaciones sociales. Se dejó aviso postal y no fue reclamado por la actora.

En fecha 27 de julio 2007 la Sra. Julia NO se presenta en la Notaría designada a pesar de que ya estaba todo preparado para su formalización como se recoge en el Acta de presencia y Requerimiento de fecha 27 de julio de 2007. Ese mismo día pues, se requiere al Notario para enviar de nuevo correo certificado emplazando a la demandante para la celebración de la transmisión el 17 de septiembre siguiente. No se pudo entregar por, según el aviso de Correos, dirección incorrecta. A colación de ello, se manifiesta de nuevo que la dirección de la demandante ha sido muchas veces y sospechosamente una incógnita, puesto que como puede comprobarse la dirección que aparece en este Acta (conteniendo la Escalera inclusive) es la correcta según el propio Letrado indicaba en el DOCUMENTO Nº 13 acompañado con la demanda. Nótese además (DOCUMENTOS DE LA DEMANDA Nº 1 y 2 de contrario) que la propia demandante en ocasiones no especifica en su dirección la Escalera en la que vive.

En fecha 17 de septiembre de 2007, fecha en la que estaba prevista otra vez la celebración de la transmisión de participaciones sociales, la demandante de nuevo NO acude. Se levanta Acta de presencia y Requerimiento y remisión por correo certificado al Letrado que dirige la demanda convocando a su clienta por tercera vez a celebrar la transmisión de participaciones sociales el día 17 de Octubre de 2007 siguiente. Dicho correo certificado sí fue entregado al Letrado. (...)

En fecha 17 de octubre la Sra. Julia comparece, por fin, en la Notaría designada por mi representado y como se reconoce de contrario (DOCUMENTO Nº 11 de la demanda), lo hace para manifestar las razones por las que NO ACCEDE a formalizar la transmisión de participaciones sociales, que básicamente consisten, según ella, en no haberse ejercitado correctamente el derecho de adquisición preferente por Don Gervasio y a su vez por estar OTRA VEZ disconforme con el precio de valoración dado a las participaciones sociales por el auditor designado registralmente.

Así las cosas, en fecha 12 de marzo de 2008 se presenta por la demandante querella criminal. Se pretendía así determinar la condición de socia de la Sra. Julia y asimismo manifestar la incorrecta valoración de las participaciones sociales.

Anterior a dicho Auto, en fecha 3 de junio de 2008 se levanta Acta Notarial por el Notario de Barcelona Pedro Ángel Casado Martín figurando en la misma que Don Gervasio le había requerido para aceptar y conservar en su poder un cheque bancario por importe de 20.378,70 euros correspondiente al importe en que se valoraban las 150 participaciones propiedad de Don Federico . Asimismo para que se notificara el contenido del acta a Doña Julia indicándole que el citado cheque estaría a su disposición. Como consta en el mismo acta, el importe estuvo consignado hasta el 11 de diciembre de 2008 (DOCUMENTO Nº 6 de la contestación).

El Letrado de la Sra. Julia supo de la consignación como así lo reconoce en su escrito de demanda y la documental aportada de contrario (DOCUMENTO Nº 12 de la demanda). Como respuesta, alegaron que no podían pronunciarse al respecto dada la situación de prejudicialidad penal habida por aquél entonces. (DOCUMENTO Nº 13 de contrario). Pues bien, como se sabe, la querella fue archivada en virtud de Auto de fecha 27 de febrero de 2009 y en fecha 6 de abril de 2009 se envía nuevo burofax a la demandante, el cual, como es habitual en ella, no quiso recoger la Sra. Julia , a pesar de haberse dejado aviso en dos ocasiones) donde se le comunica el deseo del Don Gervasio de perfeccionar su derecho de adquisición preferente y formalizar de una vez la transmisión y el pago que, de nuevo, rechaza. Por tanto, una vez archivada la querella mencionada la intención de la demandante seguía siendo la de no aceptar la valoración dada a las participaciones sociales. Y es obvio que no la obstaculizaba para ello la posterior querella que presentó la mercantil INDUSTRIAS DOSILET, SL hacia la demandante: Esa nueva querella trataba de demostrar un delito de apropiación indebida, estafa y falsedad mercantil que NADA tenía que ver con el hecho de poder formalizar la transmisión de las participaciones sociales ».

Y dice el ponente que

Si hemos transcrito todo el relato de antecedentes de hecho no es porque consideremos que todos esos hechos tienen un valor relevante para la suerte de las cuestiones que plantea el recurso sino por una razón mucho más simple, porque los hechos en su conjunto evidencian la necesidad de estimar la demanda en sus propios términos, tal y como ha entendido la resolución recurrida.

Los hechos evidencian la resuelta y decidida voluntad de la Sra. Julia de oponerse a un acto que le resultó finalmente impuesto, la adquisición preferente de las participaciones. Pero nada más que eso. Lo que no evidencia es su voluntad de renunciar al valor fijado como justo precio. La consignación del importe de ese valor fue un acto necesario para la efectividad de la adquisición preferente por parte del socio, tal y como el propio recurso afirma cuando hace referencia a que en otro caso habría caducado el derecho del socio. Lo relevante es que el derecho no llegó a caducar porque el socio hizo todo lo necesario para perfeccionar su adquisición. 9. Al retirar la consignación el Sr. Gervasio no quedó liberado de abonar la justa compensación que se había fijado a favor de los herederos del socio fallecido. Podía haber acudido a una liberación consignatoria pero no lo hizo. Esa posibilidad la permitía la legislación entonces vigente, pero la virtualidad de la consignación consiste en que el socio se conformaba con el justo precio fijado por el experto designado por el Registro Mercantil. Por tanto, el Sr. Gervasio adquirió participaciones y quedó obligado a pagar el justo precio de las mismas, que es exactamente lo que le está reclamando la Sra. Julia . 10. La suerte favorable o adversa de los negocios de la sociedad después de haberse perfeccionado la adquisición preferente constituye un dato completamente irrelevante. Es absurdo pretender ahora que se tome como referencia el valor que pasaron a tener las participaciones años más tarde

“Sanciones” privadas y Drittwirkung

La piedad de Miguel Angel foto de Aurelio Amendola

Bei dem Stadionverbot handele es sich nicht um eine Strafe, sondern um eine Ausübung der Eigentümerrechte. Es müsse einem Fußballverein zur reibungslosen Durchführung von Sportveranstaltungen und zum Schutz friedlicher Gäste gestattet sein, auch denjenigen auszuschließen, der nur im Verdacht stehe, Störer zu sein.

El Tribunal Constitucional alemán ha dictado una sentencia de fecha 11 de abril de 2018 en el que resuelve el recurso de amparo presentado por un ultra aficionado del Bayern Munich al que habían prohibido la entrada en todos los estadios de fútbol de Alemania por haber participado en altercados y peleas con los seguidores de otro equipo, peleas que dieron lugar a procedimientos judiciales. Mediante los acuerdos correspondientes en el seno de la Bundesliga, cada equipo estaba apoderado por todos los demás para imponer estas prohibiciones de acceso cuando la policía comunicaba la participación de estos sujetos en altercados o actos violentos. Al demandante se le había impuesto una prohibición por parte del MSV Duisburg de acceso a cualquier estadio de fútbol en Alemania por un período de dos años. El fiscal decidió archivar las diligencias contra el demandante por la escasa gravedad de los incidentes en los que participó pero su solicitud de que se levantara la prohibición de acceso a los estadios no fue atendida. Ambos aspectos estaban regulados en las “Directivas” de la Bundesliga que regulaban la prohibición de acceso. Y, en ellas se establecía que, si el procedimiento penal contra el individuo se archivaba o se declaraba su inocencia, la prohibición había de levantarse pero, en el primer caso, podía justificarse su mantenimiento si el club que emitía la prohibición lo justificaba. Las Directivas regulan también el derecho de audiencia del afectado.

En su demanda, el fan ultra pide que se levante la prohibición, por antijurídica, y supletoriamente, que se limite al estadio del Duisburg. El juzgado, la audiencia y el Tribunal Supremo desestimaron su demanda. Aunque ya había terminado el plazo de la prohibición cuando se presenta el recurso de amparo, el TC dice que el proceso no ha perdido su objeto ya que el recurrente ha sufrido daños. Todos los tribunales que intervienen en el asunto parten de la base de que la prohibición de acceso constituye ejercicio del derecho de propiedad del titular del estadio (rectius, del que organiza el espectáculo al que se pretende acceder). Es el llamado “derecho de arena”. Y todos aceptan que no se puede prohibir arbitrariamente a alguien el acceso a un espectáculo deportivo como un partido de fútbol. La razón es simple: cuando alguien organiza un partido de fútbol “anuncia” que está dispuesto a contratar con cualquiera bajo condiciones estandarizadas. De manera que negar la entrada a alguien sin justificación constituye una lesión antijurídica que el que la sufre no tiene por qué soportar. Por tanto, si – aunque se archivara el procedimiento penal – existen indicios de que el recurrente en amparo podría perturbar el orden en un futuro partido al que asistiese, la prohibición puede estar justificada.

El Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo diciendo que las sentencias de los tribunales no son inconstitucionales porque tienen suficientemente en cuenta los efectos que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales tiene sobre el Derecho Civil (Austrahlungswirkung der Grundrechte in das Zivilrecht). A mi juicio, esta idea está bien para que la utilicen los jueces – que no son dogmáticos del Derecho – pero no es más que una metáfora que no da cuenta de los criterios que deben emplearse para decidir cuándo un particular ha de ver limitada su libertad de actuación para proteger los derechos fundamentales de otro particular. De hecho el TC se refiere a la “mittelbare Drittwirkung” – eficacia mediata – de los derechos fundamentales que es una doctrina, formulada en los años 50/60 del pasado siglo y que no ha sido acogida ni por el TEDH ni por el TJUE. Pero da igual porque no se trata de una verdadera doctrina. No se deducen de tal afirmación de la eficacia mediata de los derechos fundamentales reglas concretas para resolver conflictos concretos. Por el contrario, y como hemos expuesto en otros lugares, la tesis según la cual los poderes públicos – únicos destinatarios obligados por los derechos fundamentales de los particulares directamente – tienen el deber de proteger los derechos fundamentales de los individuos cuando éstos son lesionados por otros particulares y no solo de no lesionarlos ellos mismos, sigue siendo la única doctrina que da cuenta de las soluciones generalmente aceptadas a estos conflictos.

El TC alemán dice que, según la doctrina de la eficacia mediata,

“los derechos fundamentales de los particulares no vinculan a estos entre sí en principio y de forma directa, pero despliegan unos efectos que han de ser tenidos en cuenta por los tribunales civiles, especialmente cuando aplican las cláusulas generales del Derecho Privado – buena fe, abuso de derecho… – y conceptos jurídicos indeterminados… De esta manera, los derechos fundamentales despliegan sus efectos como decisiones valorativas jurídicoconstitucionales e irradian, como directivas, al Derecho civil”

¿Pueden acumularse más metáforas en menos palabras? Estamos como cuando se dictó la sentencia Lüth que es la “madre” de la tesis de la eficacia “mediata” y de los derechos fundamentales no solo como derechos subjetivos sino como “ordenación valorativa objetiva” que pretenden, no sólo minimizar las interferencias (¿públicas?) en la libertad de los individuos, sino “cohonestar la libertad de unos con las de los otros”. Es decir, que los derechos de unos y los de otros deben ponderarse y llegar a la solución que maximice la libertad de todos. En esta ponderación, “el desequilibrio” entre las partes ha de tenerse en cuenta. Con ello, el TC parece resucitar otra doctrina de los años sesenta del pasado siglo acerca de la diferencia de “poder social” como legitimación de la intervención pública en las relaciones entre particulares. Hoy sabemos que no es la desigualdad económica la que justifica la intervención. Lo que justifica la intervención de los poderes públicos es el hecho de que la autonomía privada (la libertad de cada uno para elegir con quién se relaciona y en qué términos lo hace) no funcione en un caso concreto o en una constelación de casos concreta. Por ejemplo, porque el conflicto se plantee entre un particular y un monopolista o porque – como es el caso – la prohibición de entrada a los estadios tenga efectos en toda Alemania en virtud de un acuerdo entre todos los equipos de fútbol. En estos supuestos – y muchos otros – la autonomía privada no funciona y, por tanto, está justificado, bien una imposición de una obligación de contratar – limitando el derecho del sometido a esta obligación de elegir con quién quiere contratar – bien una regulación imperativa de la relación contractual – limitando el derecho del sometido a esta regulación de su libertad para establecer las condiciones en las que quiere contratar – . En el ámbito de las relaciones extracontractuales, las cuestiones conflictivas se lidian con los límites al ejercicio de los propios derechos.

El TC recuerda – correctamente – que no es su función decirle a los tribunales civiles cómo tienen que resolver estos conflictos entre particulares. Sólo verificar si la interpretación de las reglas legales o de los contratos que han hecho los tribunales civiles implican una infracción de la Constitución, es decir, que – por parte de los tribunales civiles – no se ha tutelado suficientemente (untermassverbot) alguno de los derechos en conflicto. Por tanto, en un caso como éste, lo único que ha de verificar el TC es si los tribunales civiles que intervinieron en el asunto no tutelaron suficientemente bien el derecho del dueño de un estadio a establecer quién entra y quién no en su estadio y el derecho de un aficionado al fútbol a presenciar los partidos en los estadios. El derecho del primero es, en última instancia, derecho de propiedad y de libertad de contratación. El derecho del segundo es – no el derecho a ver los partidos de fútbol, ya que no hay tal derecho sino – el derecho a no ser tratado discriminatoriamente de forma arbitraria, derecho que el TC funda en el art. 3.1 de la Constitución alemana que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley. El TC comienza diciendo que el Duisburg ha ejercido su derecho de propiedad y que. frente a tal ejercicio, el recurrente no puede alegar su derecho al libre desarrollo de la personalidad (o sea, el derecho a hacer lo que te dé la gana) porque el Duisburg no viene obligado a facilitar el ejercicio de ese derecho por parte del aficionado. Pero que la ponderación puede ser diferente cuando exista un “sometimiento estructural de una parte del contrato a la otra”. Pero que no hay tal en la prohibición de ingresar en un estadio aún cuando sea la liga la que establezca tal prohibición. La cuestión aquí, dice el TC, es solo de igualdad de trato. Los organizadores de los partidos – titulares de los estadios – no pueden utilizar sus poderes de decisión “para excluir, sin justificación razonable, de tales eventos deportivos” a ciudadanos concretos. La función social de la propiedad impide que tal exclusión esté justificada porque los ciudadanos tienen también derecho “a la participación en la vida cultural” que incluye los acontecimientos deportivos.

Y el TC constata que los tribunales civiles no han aceptado, sin más, la prohibición por parte del Duisburg en relación con ese ciudadano. Han comprobado que la prohibición de ingresar al estadio está razonablemente justificada aunque no fuera la decisión que habría tenido que tomar una autoridad pública si se tratase del acceso a un establecimiento o instalación pública. El Duisburg tenía derecho a velar por el desarrollo pacífico de los encuentros y para este objetivo, la exclusión de los que han participado en trifulcas o eventos violentos está justificado si, además, se le ha permitido al ciudadano afectado, alegar y defenderse en un procedimiento que ha conducido a la prohibición. Naturalmente, los requisitos de audiencia no pueden ser idénticos a los que se exigen en un proceso penal o en un proceso judicial civil. El TC insiste en respetar la capacidad de decisión de los tribunales civiles. El TC está sólo para asegurar que las decisiones de éstos no resultan en una falta de tutela de los derechos fundamentales. En los procedimientos civiles se constató que el recurrente había participado en actos violentos y, aunque no hubiera sido finalmente condenado penalmente por tales hechos, dicha participación es suficiente para justificar que se le impida el acceso a los campos durante dos años.

Una letra de cambio del siglo XIV

Un rico mercader flamenco se dirige hacia Barcelona para hacer sus negocios, pero al pasar a la altura de Tours se ve asaltado por unos encapuchados con la habitual intención delictiva. Preguntado el comerciante, responde que no lleva apenas moneda. Los bandidos lo registran y se encuentran con un trozo de papel con el siguiente texto:

En el nombre de Dios, el 18 de diciembre de 1399, pagaréis contra esta primera carta a Brunaccio y cía. 472 libras y 10 escudos de Barcelona, las cuales 472 libras y 10 escudos que valen 900 escudos a 10 sueldos y 10 dineros por escudo han sido depositadas aquí por Riccardo degli Alberti y cía. Pagadlos en buena y debida forma y ponedlos a mi cuenta. Que Dios os guarde.

Guglielmo Barbieri. Vale desde Brujas.

Arturo Rodriguez El primer uso del papel moneda en España. Los primeros billetes de nuestro país

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Arvo Pärt, Spiegel im Spiegel,

A vueltas con el art. 232 LSC

May 3, 2018 | Autor, Derecho Mercantil, Sentencias

Por José Massaguer   La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) núm. 25/2018 de 19 de enero se enfrenta a la cuestión del ejercicio de las acciones declarativa y de cesación contra un administrador por incumplimiento de su deber de lealtad....

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Los CDS de McClatchy: cuando es el asegurador el que impide la producción del siniestro

May 2, 2018 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real El caso Según explica Matt Levine, Chatham, una empresa de inversión llegó a un acuerdo con McClatchy, una empresa editora de periódicos, para refinanciar sus deudas. Chatham le dio dos nuevos préstamos y, gracias a ellos, McClatchy redujo...

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Responsabilidad penal de la persona jurídica por mala praxis del órgano de cumplimiento

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Por Norberto J. de la Mata Barranco No es que el programa de cumplimento exonere de responsabilidad; es que la ausencia de modelos de gestión y supervisión idóneos la fundamenta   La Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016, de 29 de febrero, de la Sala 2ª del Tribunal...

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La desviación de poder como tipo de conducta desleal

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Por Jacinto José Pérez Benítez   Preliminar La nueva regulación de los deberes de los administradores sociales por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma del gobierno corporativo, ha concentrado los esfuerzos de la doctrina mercantil, en llamativo contraste con...

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Las huellas de la manada

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  Por Juan Antonio Lascuraín.   Primera huella: la indignación popular  Las concurridas manifestaciones contra la sentencia condenatoria de los cinco miembros del grupo que se autodenominaba La Manada son adheribles y comprensibles como dolida expresión de...

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Cuando liberalizar no asegura un mercado competitivo

Gérard Schlosser  Ça sent bon, 1987.

Hasta principios del siglo XVIII, la producción y venta minorista de libros en Inglaterra se regía por la Ley de Licencias de Prensa de 1662. Bajo esta ley, el derecho a publicar un título en particular nacía con la inscripción del título como su “copia” por un miembro de la Stationers’ Company en el registro del gremio. Cualquier disputa sobre los derechos sobre un libro se resolvía internamente en el seno de la compañía…

Aunque los derechos de propiedad intelectual eran de titularidad individual, para diversificar riesgos, a menudo, los titulares se organizaban colectivamente para compartir los costes de imprimir los libros.

Además, la propia Stationers’ Company poseía los derechos de autor de muchas obras populares, y las ganancias de editar y distribuir esos libros se repartían como dividendos de las acciones de la compañía. Belanger (1982) estima que a fines del siglo XVIII, el comercio de libros en inglés estaba controlado por menos de 100 libreros.

En 1710 se produce un cambio fundamental en la legislación de propiedad intelectual y el derecho de autor deja de ser perpetuo. Tendrá una duración de 14 años extensible por otros 14 si el autor estaba vivo y, respecto de las obras publicadas antes de la reforma legal, se fija la duración del derecho de autor en 21 años. Pues bien, según cuenta este auotr, aunque la “protección legal del monopolio” del que disfrutaba la Stationers Company expiró en 1731, a través de acuerdos colusorios y litigando contra los nuevos entrantes en el mercado de la edición, los monopolistas organizados en la Stationers Company consiguieron mantener prácticamente intacto su monopolio a finales del siglo XVIII. Ni siquiera la “entrada” de los editores escoceses – como consecuencia de la unificación de Inglaterra y Escocia en el Reino Unido producida en 1707 – en el mercado inglés consiguió rebajar los precios y aumentar la oferta. Aunque los escoceses disfrutaron de precios más bajos, estos precios no se trasladaron a Inglaterra. Ni siquiera la decisión de la Cámara de los Lores Donaldson v. Beckett (1774), que desterró definitivamente la idea de que el derecho de autor sobre las obras antiguas era perpetuo cambió las cosas.

Los datos presentados en Baten y van Zanden (2008) muestran una fuerte correlación positiva entre la producción de libros per cápita y las tasas de alfabetización en Inglaterra entre 1450 y 1650, pero entre 1650 y 1800 las tasas de alfabetización aumentaron mientras que la producción de libros per cápita se estancó. El siglo XVIII fue un período de creciente Ilustración, pero esto no fue consecuencia de una mayor disponibilidad de libros. A mediados de siglo se produjo el advenimiento de algunas de las editoriales más importantes del mundo de habla inglesa, como Longman y Murray, pero los datos… sugieren que los editores de finales de siglo XVIII ejercían el mismo poder de monopolio que a comienzos del mismo… A finales de siglo, los precios minoristas de los libros eran tan altos como al principio (en relación con los costos) y los pagos a los autores eran igual de bajos.

Los cambios en la legislación de propiedad intelectual generaron un período competitivo en la mitad del siglo, cuando a los autores les fue relativamente bien, pero este período fue de corta duración… los editores ingleses… litigaron contra las reformas legales que amenazaban su poder de monopolio al dar acceso al mercado a los editores escoceses. Pero (a la vez) aumentaron la cooperación con los escoceses (con lo que el resultado fue la transformación) de un cártel inglés en un cártel británico (que) parece haber tenido un impacto mínimo en los beneficios de los editores ingleses. Como en muchos otros mercados, la legislación para elevar el nivel de competencia tuvo muy poco efecto

David Fielding/Shef Rogers Monopoly Power in the Eighteenth Century British Book Trade, EREH 21(2017)

Calidad según Jeff Bezos

Buques escuela español y chileno vía @lentejitas

So, the four elements of high standards as we see it: they are teachable, they are domain specific, you must recognize them, and you must explicitly coach realistic scope.

La bendición de tener clientes exigentes

Una cosa que me encanta de los clientes es que están siempre descontentos. Sus expectativas no son estáticas, siempre aumentan. Es la naturaleza humana. No llegamos hasta aquí desde nuestros días como cazadores-recolectores estando satisfechos. La gente tiene un apetito voraz por cosas mejores y la admiración de ayer se convierte rápidamente en lo normal de hoy. Veo que las mejoras se aceleran, van a un ritmo cada vez más rápido. Puede ser porque los clientes tienen acceso tan fácil a más información que nunca: en solo unos segundos y con un par de toques en sus teléfonos, los clientes pueden leer reseñas, comparar precios de varios minoristas, ver si el producto está disponible, averiguar cuánto tardarán en enviárselo o si se puede recoger etc. Estos ejemplos se refieren al mercado de productos de consumo al por menor, pero tengo la sensación de que el mismo fenómeno de empoderamiento del cliente está ocurriendo ampliamente en todo lo que hacemos en Amazon y en la mayoría de las otras industrias también. No te puedes dormir en los laureles porque los clientes no te lo permitirán.

¿Cómo mantenerse por delante de las expectativas crecientes de los clientes? No hay una sola forma de lograrlo, se necesita combinar muchas cosas pero elevados estándares de calidad en toda la organización y a todos los niveles son, sin duda, muy relevantes…

¿Se puede aprender?

Si me metes en tu equipo de baloncesto, puedes enseñarme muchas cosas, pero no puedes enseñarme a ser más alto.

Creo que los altos estándares se pueden aprender. De hecho, la gente es muy buena aprendiendo estándares elevados simplemente exponiéndose a ellos. Los estándares elevados de calidad son contagiosos. Añada a alguien a un equipo de alto nivel, y se adaptará rápidamente. Y al contrario. Si los estándares de baja calidad son los que prevalecen, también se extenderán rápidamente. Y aunque la exposición funciona bien para enseñar estándares elevados, creo que puede acelerarse el aprendizaje articulando algunos principios básicos…

No hay fórmulas mágicas, pero la calidad se reconoce cuando se ve. Sin embargo, los estándares de calidad elevada no se aplican con carácter general a todos los ámbitos de una organización, son específicos para cada sector. Necesitas reconocer la calidad cuando la ves y tener expectativas realistas de cuán difícil o fácil es implementar tales estándares en un ámbito determinado de la empresa.

Tener expectativas realistas sobre lo costoso de conseguir un objetivo

Hace poco, un buen amigo decidió aprender a hacer el pino perfectamente. Sin apoyarse contra una pared. Y no sólo durante unos pocos segundos… Decidió comenzar por hacer un cursillo de hacer el pino en una escuela de yoga. Luego practicó por un tiempo pero no obtuvo los resultados que quería. Entonces, contrató a un entrenador personal de cómo hacer el pino. Sí, sé lo que estás pensando, pero… existe. En la primera lección,el entrenador le dio algunos consejos maravillosos. "La mayoría de las personas", dijo, "piensan que si trabajan duro, debería ser capaz de dominar el pino en aproximadamente dos semanas. La realidad es que hacen falta alrededor de seis meses de práctica diaria. Si crees que deberías poder hacerlo en dos semanas, terminarás abandonando ". Expectativas poco realistas sobre lo que se puede lograr - a menudo expectativas ocultas y no explicitadas - impiden alcanzar elevados estándares de calidad. Para alcanzar estándares elevados por sí solo o como parte de un equipo, hay que formar y comunicar proactivamente expectativas realistas sobre cuán difícil va a ser algo - algo que este entrenador entendió bien.

Documentos de seis páginas

En Amazon no hacemos presentaciones de PowerPoint. En su lugar, escribimos memorandos de seis páginas estructurados como una historia. Las reuniones se inician con la lectura de uno de estos memorandos en silencio en una especie de sala de lectura. Lógicamente, la calidad de estos memorandos varía mucho. Algunos son tan claros como el canto de los ángeles. Brillantes y pensados, permiten que en la reunión, la discusión sea de alta calidad. Y también hay memorandos que están justamente en el otro extremo del espectro.En el ejemplo de hacer el pino, es bastante sencillo reconocer estándares elevados de calidad. No sería difícil describir en detalle los requisitos para considerar que alguien ha ejecutado bien el pino y decidir si alguien lo está haciendo bien o no. El caso de la redacción de escritos es muy diferente. La diferencia entre un gran memorándum y uno mediocre es mucho menos diáfana. Sería extremadamente difícil enumerar en detalle los requisitos para redactar un gran informe. Pero la mayor parte de las veces, me parece, los lectores reaccionan a los grandes memorandos de manera muy similar. Saben que es un gran documento cuando lo leen. Cumple con un estándar elevado de calidad y se ve, aunque no siempre sea fácil explicar por qué…

A menudo, cuando un informe no es bueno, la razón no se encuentra en la incapacidad del escritor para alcanzar niveles elevados de calidad, sino una expectativa errónea sobre lo que cuesta lograr el objetivo: creen erróneamente que una nota de seis páginas de gran calidad puede escribirse en uno o dos días o incluso en unas pocas horas, ¡cuando realmente puede que haga falta una semana o más! Están tratando de hacer el pino perfectamente en solo dos semanas, y no los estamos entrenando correctamente. Los grandes memorandos se escriben y se reescriben, se comparten con colegas a los que se les piden sugerencias y críticas, se dejan descansar un par de días y luego se revisan con una mente fresca. Es así de sencillo: no se pueden escribir en uno o dos días. El punto clave aquí es que se pueden mejorar los resultados, simplemente, enseñando algo sencillo sobre lo que se puede conseguir: un gran informe necesita una semana o más.

El trabajo en equipo cambia los requisitos que debemos exigir a los individuos

Dice Bezos – con razón – que cualquier tarea en una organización, incluso escribir un memorandum se convierte en un trabajo en equipo lo que lleva a la especialización y a la división del trabajo. Se pueden escribir grandes informes por individuos que no están extraordinariamente dotados para la redacción si hay trabajo de equipo detrás y en el equipo hay talento para escribir, aunque no todos los miembros lo posean (“Someone on the team needs to have the skill, but it doesn’t have to be you”).

Que tu organización disfrute de estándares de calidad elevados la hace más atractiva para los futuros trabajadores y reduce la rotación. Todo el mundo quiere trabajar en una organización que produce “cosas” de alta calidad y, como eso es contagioso, también el trabajo que no se refleja en los productos o servicios de la compañía es trabajo de alta calidad.

 

Una coda

Tiene razón, Sr. Bezos, especialmente lo que dice sobre los documentos de seis páginas. Seis páginas (3000 palabras) parece un equilibrio razonable entre una columna de un periódico y requerir un esfuerzo excesivo de los destinatarios. Es suficiente para explicar algo en detalle, poner ejemplos, distinguir casos y sacar conclusiones. Permite entrar en el detalle. Da, incluso, para incluir un abstract o resumen que guíe la lectura y exige concentración en el que lo lee sin requerirle más de un período de tiempo de concentración superior a los 15 minutos.

Y tiene razón que redactar un buen texto de seis páginas requiere más de unas pocas horas. Quizá una semana sea suficiente. Pero ahí hay mucha varianza. Desde luego que para los informes que van a ser discutidos en el Consejo de Dirección de una gran compañía o que constituyen una legal opinion en un asunto jurídico complejo, es un tiempo razonable para elaborarlo contando incluso con que el que lo elabora no necesita realizar una labor previa de acumulación de información y búsqueda de precedentes, casos similares, estudios disponibles etc. Para que Vd. haya escrito estas magníficas seis páginas de su carta a los accionistas, dudo que haya necesitado una semana de 40 horas de trabajo. Depende mucho de cuán elaboradas tenga uno las ideas que pretende reflejar en el informe e imagino que ha dedicado a la cuestión de lograr la máxima calidad en los procesos y en los productos y servicios de Amazon muchos años de su vida.

¡Ah! y no creo que los consumidores sean los reyes y tratados como tales en todos ni siquiera en la mayor parte de los sectores económicos. El sector de los productos de consumo, donde la competencia ha devenido mundial y los clientes son “expertos” compradores, quizá. Pero no en los sectores que tienen que ver con la prestación de servicios (especialmente los financieros).

Jeff Bezos, Carta a los accionistas 2017

El valor de la diversidad y el azar

Cuenta Atul Gawande en su conversación con Tyler Cowen

Hay un gran artículo esta semana sobre la narcolepsia de George Church en STAT News. El peligro para mí no es CRISPR, el peligro radica en la cultura más amplia en la que se integra CRISP… Resulta que George Church, famoso pionero de la genómica, investigador en biotecnología, que ha tenido una gran influencia y ha sido una de las fuerzas más creativas en el campo, tiene narcolepsia. Pero atribuye muchas de sus percepciones y capacidades singulares al hecho de que cae en un profundo sueño REM en un abrir y cerrar de ojos y luego se despierta con ideas increiblemente originales. Tuvo que dejar de conducir debido a su narcolepsia…. Church es único en muchos sentidos, y un padre (ante la posibilidad de editar genéticamente a su hijo) podría pensar que Church es una aberración y no seleccionaría los rasgos de Church. Y hay muchos fenotipos neuroatípicos.

En esta entrada sobre el valor de las mentiras que proliferan en Internet se recoge esta afirmación de Odlyzko:

“si Steve Jobs se hubiera atenido a los hechos, seguramente no habría tratado, durante más de un año, curar su cáncer con la medicina alternativa y, a lo mejor, estaría todavía vivo. Pero si Steve Jobs hubiera sido la persona racional y con los pies en la tierra que no hubiera hecho tal cosa ¿habría llegado a donde llegó en el ámbito de la tecnología y del diseño?

Estas cosas sugieren que si dejásemos a los padres seleccionar genéticamente a sus hijos, los humanos del futuro se acabarían pareciendo mucho a los perros o, mejor dicho, los buenos padres que quieren lo mejor para sus hijos convertirían a los humanos de lobos en perros. Seres domesticados y mucho más semejantes a sus semejantes que los que ha producido millones de años de evolución y unos pocos centenares de miles de años de evolución cultural. Y más felices.

Costes de transacción mentales: Spotify como sociedad mutua de los que escuchan música

Arnold Kling ha publicado una entrada sobre los costes de transacción mentales, es decir, los gastos de energía que provoca el decidir. Recuérdese que el cerebro consume el 20 % de la energía de todo el cuerpo. Decidir es costoso, de ahí que haya dicho muchas veces que el Derecho de protección de los consumidores debe basarse más en dar a los consumidores “buenos consejos” que en darles más información. Los consumidores no quieren decidir, especialmente, cuando no hay nada placentero ni creativo ni realizador en la decisión. ¿Qué interés tiene escoger entre una marca de dentífricos y otra salvo para alguien obsesionado con la gengivitis? Muchas de las decisiones económicas entran dentro de esta categoría. Pero no son las únicas en las que, como Bartleby, preferiríamos no tener que decidir. Precisamente aquellas decisiones respecto de las que la Psicología Económica nos advierte que adoptamos irracionalmente (la decisión de asegurarnos frente a la enfermedad y la de ahorrar para la vejez) son decisiones muy costosas energéticamente y que producen ansiedad, no sólo por la posibilidad de equivocarse, sino por las renuncias que implican en términos de consumo presente. Una sociedad que se pretenda respetuosa con el individuo y su libertad de decisión como son todas las occidentales; que ponga en el centro al individuo, su dignidad y su libertad para elegir sus fines en la vida y los medios para alcanzar tales fines no tiene, necesariamente, que remitir a los individuos todas las decisiones. Bajo el velo de la ignorancia y en pleno uso de su libertad, muchos preferiríamos, como Bartleby, no tener que tomar decisiones que no nos producen ningún placer. ¿Cómo se explica, de otro modo, que se gaste tantísimo dinero en delegar en otros las decisiones de inversión de nuestros ahorros?

Dice Atul Awande:

Nuestro modelo sobre lo que corresponde hacer a un médico es el del Doctor Informador. El médico le proporciona a Vd., los datos sobre la enfermedad que padece y sobre las opciones de tratamiento que existen. Está esta posibilidad, esta otra y esta otra. La primera tiene estos riesgos y estas ventajas, esta otra tiene estos inconvenientes pero… En fin, ¿qué quiere usted que hagamos? Es una conversación en la que el 95% de la conversación lo lleva el médico y el paciente el 5%.

Los médicos del futuro deben reorientar su actuación y ponerse en “modo-asesor”, es decir, no solo señalar cuáles son las opciones sino también deducir o extraer del paciente sus objetivos vitales para, de esta forma, realizar la recomendación que mejor se ajuste a tales objetivos en términos de cantidad y de calidad de vida. La gente tiene más prioridades que la mera supervivencia. 

Un buen grupo de decisiones que deben eliminarse son aquellas a las que se refiere Kling en su entrada: las que no superan un análisis coste-beneficio en términos de costes energéticos para nuestro cerebro de adoptar la decisión y beneficios de elegir una de las dos alternativas. De hecho, cuando se dice que la tecnología no es más que inteligencia situada fuera de nuestro cerebro, bien podría añadirse que la tecnología no es más que una forma de automatizar decisiones. Se refiere Kling a la crítica de Shirky a los “micropagos” como forma de retribuir a los artistas por escuchar sus canciones. Spotify, con su tarifa plana, es una forma mucho más eficiente de retribuir a los artistas. Los que escuchamos música hacemos un fondo común que se distribuye – a través de Spotify – entre los artistas (¡ojalá! es obvio que las grandes discográficas retienen la mayor parte de esos ingresos) en función de cuántas veces oímos cada una de las distintas composiciones musicales. Lo propio ocurre con Amazon Prime. Se refiere finalmente a negocios como el de Netflix o HBO. ¿Cuánto tardará en aparecer un agregador?

Como explicamos en esta entrada, resumiendo a Levinson/Odlyzko, la tarifa plana reduce “los costes de evaluar las distintas ofertas con precios diferentes en términos de esfuerzo mental”. Kling aplica el razonamiento a los tratamientos médicos. Y, en efecto, es probable que los costes de transacción mentales sean especialmente elevados si se nos pide que nos decidamos por uno u otro tratamiento en función de su diferente coste. Tal decisión debería tomase sólo en función de la eficacia del tratamiento. Y, cuando somos los pacientes, nuestros incentivos nos llevan a elegir el tratamiento más eficaz con independencia de su coste – si estamos asegurados – lo que explica por qué los sistemas – como el norteamericano – en los que no hay “racionamiento” de los tratamientos médicos para aquellos que pueden pagar la prima correspondiente, el coste de la asistencia sanitaria se dispare en comparación con países que centralizan la financiación de la misma. Como dice Kling, asignar a los médicos las decisiones sobre los tratamientos convenientes “nos ahorra costes de transacción mental”. Kling sigue creyendo, no obstante, que es mejor que los pacientes conozcan los precios, lo que no es incompatible con esta “delegación” de la decisión en los médicos.

No obstante, creo que, a menudo, tomar la decisión de delegar la decisión en el grupo o en un tercero es lo más eficiente. Aunque los costes de transacción mentales puedan ser relevantes, es probable que no sean los más relevantes. Si deferimos la decisión a otro o al grupo es porque, de esa forma, obtenemos las ventajas de las economías de escala y la especialización en la adopción de decisiones (eliminando millones de transacciones individuales) y aumentamos las probabilidades de adoptar la decisión correcta, reduciendo el despilfarro y la comisión de errores.

¿Atendemos al que no se aseguró porque no le dio la gana?

Antonio Fillol, El sátiro, 1906

Muy al comienzo del libro, el autor (se refiere a Greene) recuerda al lector la discusión entre Ron Paul y Wolf Blitzer reportado en Greene (2013), página 7. En ella, Blitzer presionó a Paul sobre el tema:… ¿Qué hacemos cuando alguien que decidió libremente no contratar un seguro de salud se encuentra desesperadamente necesitado de atención médica y no puede pagarla?

… Blitzer bromeó con Paul: "Pero congresista, ¿estás diciendo que la sociedad debería dejarlo morir?" El autor comenta: "Mientras Paul preparaba su vacilante respuesta, un coro de voces de la multitud gritaba 'Sí, que se muera'. Estos son los pastores del norte. "(Los pastores del norte corresponden en el libro a los conservadores modernos, los pastores del sur los progresistas). ¿Son realmente tan desalmados los pastores del norte? Aquí hay una explicación alternativa plausible del "coro de voces" (si puedo prestarles una voz): "No vamos a picar en el anzuelo que nos tiende Wolf Blitzer. No se trata de qué es lo que hay que hacer en el nodo del árbol decisional en el que la persona que no ha contratado el seguro de salud se enferma y se enfrenta a la muerte. Aquí es donde apunta el dedo de Blitzer, porque sabe que hay una sola respuesta que cualquier persona, incluso la más norteña de nosotros, los pastores del norte, puede dar en ese punto. Pero no estamos discutiendo aquí un dilema moral, que es lo que ocurre en ese nodo. Estamos discutiendo sobre la política social adecuada, y la discusión se refiere a qué hacer cuando diseñamos los resultados del árbol de decisión, en la seguridad de que si escribimos que, en tal situación, 'La compañía de seguros se verá obligada a pagar', entonces en el nodo anterior el agente no comprará el seguro. En cambio, si escribimos 'Morirás', el agente comprará el seguro. En ninguno de los casos morirá la persona; la diferencia entre los dos casos es quién paga el cuidado de la salud y si a alguien se le permite hacer comportarse como un gorrón. De manera que, sí, escribamos 'Déjalo que se muera' en ese nodo. Esto no es una cuestión de vida o muerte, sino de quién paga la atención médica ".

Esta discusión que narra Greene y recoge Rustichini es interesante en un sentido distinto: en el árbol de decisión, simplemente, no permitimos al individuo decidir sobre si contrata o no el seguro. Le obligamos a contratarlo. Eso es lo que hacen todos los países civilizados. El único que no lo hace es Estados Unidos cuyos tribunales consideran que obligar a la gente a asegurarse para cubrirse de los daños que puede sufrir en su propio patrimonio – en su vida – es inconstitucional. Respetar las decisiones y los deseos individuales está sobrevalorado.

El puente (una versión del dilema del tranvía)

En Most ("El puente", una breve película checa de treinta y tres minutos de 2003 dirigida por Bobby Garabedian) se cuenta la historia de un padre y un hijo. El padre es un trabajador humilde, encargado de un puente ferroviario sobre un río; su tarea es elevar el puente cuando pasa un barco por el río y bajarlo cuando se acerca un tren. El padre quiere a su joven hijo de 8 años, Lada. Las escenas iniciales muestran a los dos disfrutando de sus momentos juntos, detallando la alegría deslumbrante de cada momento que pasan juntos. La madre del niño no aparece y el director no nos explica por qué, ni siquiera indirectamente, una ausencia tan significativa. El centro de atención está en el padre y el hijo. Un día, Lada dice que quiere pasar un día en el puente con el padre, el cual se muestra reacio pero, al final, resulta convencido por las ingeniosas respuestas del hijo. 

Padre: va a estar oscuro en el puente. 

Hijo: traeremos linternas. 

Padre: va a hacer frío en el puente. 

Hijo: traeremos chocolate caliente. 

De modo que van juntos al puente. En las siguientes escenas, el padre está ocupado de su trabajo y el hijo está pescando en el río. Pasa un barco y el puente se eleva. El próximo tren llegará dentro de una hora por lo que no hay prisa alguna por bajarlo. De repente, aparece un tren, lleno de viajeros, acercándose al puente. Vemos los rostros de los pasajeros, ensimismados u ocupados.... una joven drogadicta preparándose la inyección con la mirada perdida e insensible. 

El padre está distraído y no es consciente del desastre que se avecina. El hijo, sin embargo, se da cuenta de que el tren se ha adelantado y que se aproxima al puente. Intenta llamar la atención de su padre, corre hacia el puente y trata de mover la palanca para que el puente levadizo baje. No lo consigue y, al intentarlo, cae entre los engranajes de la maquinaria, de forma que si se activan, le aplastarán. Ahora, el padre ha visto caer a su hijo y vé también cómo se acerca el tren. Se enfrenta a un terrible dilema moral y tiene apenas unos segundos para decidirse

Tras unos momentos de insoportables dudas, el padre decide tirar de la palanca y bajar el puente. El tren pasa sin ninguna dificultad y la cámara muestra a los pasajeros totalmente ajenos al drama, con una sola excepción: una joven que ve la cara angustiada del padre mientras corre para ayudar al hijo. Quizás ella, de alguna manera, ha entendido el sacrificio que hizo el padre. No hay duda sobre el destino del hijo: se nos lo muestra, sin vida, en los brazos del afligido padre. El dilema moral ha sido resuelto. 

¿Fue la elección correcta? La película tiene una respuesta. Seguimos al padre, que se muda a una ciudad diferente ("Descubriré algo. Una nueva ciudad, un trabajo nuevo,  nuevos sueños, nuevas personas, nueva vida"). Mientras vagabundea por la nueva ciudad, ve a la joven del tren, ahora con una mirada brillante en su rostro. En sus brazos sostiene a un niño pequeño. Habla con el bebé. Es la imagen de una madre feliz. El padre los ve y sonríe. Alza sus brazos al cielo, exultante y agradecido. La cámara sigue su mirada hacia el cielo y la película termina. Una nueva vida ha ocupado el lugar del hijo perdido. 

Aldo Rustichini,  Morality, Policy, and the Brain, Journal of economic literature,  56 (2018)