jueves, 26 de septiembre de 2019

Capitalismo como dependencia de los mercados



La concepción de Robert Brenner del capitalismo como una dependencia generalizada del mercado… señala que mientras que han existido mercados en todas las Sociedades conocidas, sólo en el capitalismo los agentes productivos dependen del mercado para sobrevivir. Esto se debe a que los productores de las sociedades capitalistas no tienen acceso directo a los medios de producción, incluidos los necesarios para su propia subsistencia, y por lo tanto deben vender para sobrevivir. Dado que los precios (de esos medios de producción y subsistencia) vendrán determinados por la interacción de muchos productores en el mercado (por la oferta y la demanda), los productores de las sociedades capitalistas se ven obligados no sólo a vender sino también a producir a un costo competitivo 
(porque si no, no logran vender en el mercado y si no logran vender no obtienen los medios para comprar lo que necesitan para su subsistencia, recuérdese que no tienen acceso directo a esos medios, sino que han de obtenerlos a través del mercado).

Su dependencia de mercados competitivos, tanto para los insumos como para los productos, obligaba a los propietarios de esclavos a reducir al mínimo los costos mediante la adopción de las técnicas más productivas. Como resultado, tanto la productividad como el precio de los esclavos aumentaron con el tiempo. "Baptist y Johnson tienen razón al enfatizar, en contra de las suposiciones neoclásicas de Fogel e Engerman, que la competencia en el mercado probablemente debería haber provocado un incremento y no una moderación en el uso de la coacción y la fuerza por los dueños contra los esclavos… Sometidos a una presión competitiva recurrirán a la violencia en la medida en que sea rentable. Las plantaciones eran capitalistas no porque los esclavistas tuvieran una "mentalidad capitalista" ni porque la esclavitud fuera parte de algún "sistema capitalista mundial" falto de prueba: eran capitalistas por la simple razón de que la tierra y los esclavos sólo podían adquirirse a través de los mercados, normalmente a crédito. 
Lo que distingue a la sociedad capitalista no es la existencia del dinero o de los mercados en sí, sino el hecho de que la gente necesita hacer dinero para sobrevivir. Así, Brenner distingue entre la participación en el mercado, una característica de todas las sociedades conocidas, y la dependencia del mercado, una característica única de la sociedad capitalista. Los capitalistas dependen de los mercados de capitales: deben obtener beneficios de sus inversiones o quebrar. Los trabajadores asalariados dependen de los mercados laborales: deben vender su trabajo o pasar hambre. Los agricultores dependen de los mercados de tierras: si no pueden pagar la renta o el préstamo hipotecario, serán expulsados de sus tierras. En el capitalismo, los productores no sólo tienen la oportunidad de vender su producto, sino que se ven obligados a hacerlo para mantener el acceso a los medios de producción. Por lo tanto, se enfrentan a una presión competitiva: para poder permitirse los insumos necesarios, deben mantener sus costes por debajo de los precios determinados por el mercado. Si los precios bajan porque otros productores han encontrado formas de reducir sus costes, no tienen otra opción que introducir las mismas técnicas de reducción de costes ellos mismos.  
Otro malentendido común es asimilar a los esclavos con los siervos de la gleba en los sistemas feudales, que luego se comparan con el trabajo asalariado moderno. El trabajo de los esclavos y los trabajadores asalariados se distingue del de los siervos (o miembros subordinados de las familias patriarcales) en que se puede comprar con dinero. La existencia de un precio del dinero da al comprador de mano de obra un incentivo para economizar en su uso al aumentar su productividad. Y un mercado laboral competitivo asegura que todos los compradores se comporten de esta manera, ya que aquellos que adoptan innovaciones que mejoran la productividad retendrán más dinero en efectivo y podrán ofertar mano de obra en mayor medida que sus competidores. Los mercados laborales (ya sean esclavos o libres) también permiten que las empresas se beneficien de las economías de escala, ya que no hay un límite necesario a la cantidad de mano de obra que se puede adquirir si se tiene el dinero. Por el contrario, un señor feudal sólo puede ampliar su fuerza laboral mediante la conquista por la fuerza de campesinos libres o siervos pertenecientes a otros señores. Por lo tanto, en este último caso, la competencia favorece a los más hábiles militarmente en lugar de a los productores más eficientes. Lo mismo puede decirse de los propietarios de esclavos en las antiguas civilizaciones, donde los esclavos se adquirían generalmente a través de la guerra y los mercados de esclavos eran a menudo limitados. 
En un sistema capitalista en el que todos los posibles derechos de propiedad  están delimitados y asignados, la anomalía es el trabajo asalariado y no el trabajo esclavo. Lejos de ser un remanente precapitalista, los contratos de trabajo vinculantes serían el sueño de muchos empleadores. Hoy en día, indenture y debt bondage están prohibidos en la mayoría de los países, no porque los empleadores encuentren que el trabajo libre es en su propio interés, sino porque los trabajadores se niegan a aceptar una condición que se aproxima a la esclavitud.
 John J Clegg,Capitalism and Slavery Critical Historical Studies, 2015
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Corporations según Miller



Gail A. Halaban

Miller trata de formular una teoría – dogmática – de la corporation, es decir, y entre nosotros, una que explique todas las formas societarias y no societarias de organizaciones con estructura corporativa. Y dice que una teoría jurídica debería montarse a partir de “piezas” simples que se combinan. Estas piezas son la personalidad jurídica, la capacidad jurídica y la necesidad de órganos para que puedan actuar – capacidad de obrar –; el establecimiento de un fin u objetivo que deben perseguir los que actúan por cuenta de la corporación – los órganos, - singularmente, los administradores que, además necesitan de órganos que los controlen y necesitan estar sometidos a deberes fiduciarios para asegurar que el fin o propósito de la corporación no es traicionado. Por último, las corporaciones necesitan reglas de gobierno (gobierno corporativo) que regulen las relaciones entre los individuos que forman parte de la corporación. Además, hay que tener en cuenta que hay capacidades o reglas cuya aplicación requiere del concurso del Derecho Público. Se refiere, fundamentalmente, a la responsabilidad limitada.

La construcción de Miller es muy decepcionante por excesivamente complicada, aunque sus críticas de las otras concepciones de la corporation son acertadas. Pero la suya es complicada porque el common law no tiene integrados los conceptos de personalidad jurídica y patrimonio. Si se define la primera como un patrimonio dotado de agencia, esto es, (i) dotado de reglas para tomar decisiones sobre el mismo (por quien sea) y (ii) para poner en relación el patrimonio con otros patrimonios (representantes que le permitan adquirir capacidad de obrar) y se afirma que el patrimonio separado y organizado puede asignarse al fin que los que forman el patrimonio decidan tenemos una descripción más sencilla y fructífera analíticamente de los que es una corporación. No es el momento de mostrar las ventajas de mi aproximación al concepto respecto de la aproximación de Miller. Pero la mía evita algunos inconvenientes de la de Miller.

Miller, Paul B., Corporations (August 4, 2019)

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miércoles, 25 de septiembre de 2019

Imposición de costas al registrador (es broma, se las imponen al Director General, tampoco, es broma)



Es la RDGRN 24 de julio de 2019

El primer defecto
Como afirma el recurrente, respecto de la falta de coincidencia entre la denominación que figura en la comunicación acreditativa del número identificación fiscal remitida por la Agencia Tributaria («On Wheels Transportes Cinema») y la que consta en la certificación del Registro Mercantil Central y en el artículo 1 de los estatutos sociales («On Wheels Transportes Cinematográficos, S.L.»), no hay ninguna duda de la sociedad respecto de la cual se ha solicitado el N.I.F. provisional, puesto que dicha solicitud se ha realizado bajo fe notarial, según hace constar el mismo notario autorizante por diligencia en la misma escritura. Y la misma consideración debe hacerse respecto de la discordancia de la denominación que figura en el impreso del modelo 600 de autoliquidación tributaria («On Wheels Transportes Cinem»), pues en la diligencia extendida por el mismo notario de presentación telemática del documento en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid figura identificada claramente la sociedad como sujeto pasivo, con el N.I.F. referido, el domicilio social, la base imponible, la exención practicada, y los datos de la escritura, todo coincidente con el título sujeto a calificación.  
 El segundo defecto expresado en la calificación consiste en que en el artículo 7 de los estatutos sociales se expresa que en el anuncio de la convocatoria de la junta general se expresará el nombre de la sociedad, fecha, hora y lugar de la reunión y el orden del día, y que «figurará asimismo el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación», cuando, a juicio del registrador, debe expresar además el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. Ciertamente, es doctrina reiterada de esta Dirección General que no es necesaria, por superflua, la reproducción en los estatutos de preceptos legales que tienen eficacia por encima de los mismos, máxime si en ellos se hace contar la remisión a la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 16 de septiembre de 1958, 4 de marzo de 1981, 24 de enero y 3 de febrero de 1986, 9 de diciembre de 1993, 14 de noviembre de 2009, 7 de julio de 2011, 11 de julio de 2012 y 14 de noviembre de 2016); pero no cabe llegar a la conclusión de que, de hacerse, sea indiferente la forma en que se reproduzcan. 
Obsérvese la chorrada. Si en la convocatoria concreta no figura el cargo de la persona que hace la convocatoria y ¡Dios sea loado! esa omisión invalidase la convocatoria de la junta (quod non, v., art. 204.3 a), lo hará no porque se cumplan o incumplan los estatutos sino porque se estará incumpliendo una norma imperativa que impone tal contenido al anuncio de la convocatoria. Pero, más papista que el Papa, la DGRN dice esta sandez
En este sentido, y como se ha declarado por este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 12 de enero de 1995 y 20 de abril de 1998) las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción, salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa, o bien que (cfr. Resolución de 9 de diciembre de 1993) con la remisión o reproducción parcial de las normas legales se cree un confusionismo que pueda provocar una falta de información adecuada a los terceros que consultan los libros registrales, pues ello es incompatible con la claridad y precisión exigible en la redacción de las normas estatutarias. 
O sea, la DGRN se inventa que un requisito de validez de las cláusulas del contrato de sociedad es que estén redactadas con "claridad y precisión". ¿Hay alguien en el caserón de Parcent que haya pensado por un segundo la barbaridad que supone exigir a los particulares que redacten sus contratos con "claridad y precisión" so pena de no tener acceso a un registro público que se limita, en lo que a las cláusulas estatutarias se refiere, a transcribirlas?  
En el presente caso, la transcripción en los estatutos de la norma derogada en cuanto al extremo debatido siembra la duda sobre si lo que se pretende es excluir la norma imperativa actualmente vigente en relación con la especificación del cargo de la persona que realiza la convocatoria de la junta. Por ello, el defecto debe ser confirmado.
¿Siembra la duda? ¿Omitir unas palabras que están en la ley ha de interpretarse en el sentido de que el particular quiere excluir la aplicación de una norma imperativa? ¿En qué universo necesita una norma imperativa del concurso de los particulares para ser aplicable a los hechos que encajen en su supuesto de hecho? La barbaridad es de tal calibre que debe sospecharse de que el Director General ha querido evitar imponerle las costas al Registrador. Esperemos que la Resolución sea recurrida ante el Juzgado de lo mercantil y los jueces pongan en su sitio a la Dirección General.

En relación con las costas  
Por último, respecto de la petición de imposición de las costas de este recurso al registrador debe estimarse competente este Centro Directivo habida cuenta de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento Hipotecario, pues, aunque en el presente procedimiento ante esta Dirección General no es preceptiva la intervención de abogado y procurador ni existen tasas, en cambio sí que pueden ocasionarse otros gastos (p. ej. costes de expedición de copias o testimonios así como cualquier otro desembolso que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de este procedimiento) que, una vez acreditados debidamente, habrán de ser resarcidos (cfr., por todas, la Resolución de esta Dirección General de 13 de marzo de 2008. No obstante, en el presente caso no puede accederse a dicha solicitud, toda vez que en la calificación impugnada es parcialmente confirmada y no concurren circunstancias que denoten ignorancia inexcusable del registrador.
A mi juicio, el Director debió haber revocado íntegramente la calificación del Registrador y no haberle impuesto las costas porque el Registrador no obró con "ignorancia inexcusable". Obró con "obediencia debida" a una doctrina registral que no se merecen las empresas españolas.  
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Limpiezas Pepe va al Registro. A sufrir.



Es la RDGRN de 23 de julio de 2019. Es surrealista. El Registrador y la DGRN enmiendan la plana al presidente de la junta sobre la correcta formación de la lista de asistentes y la proclamación de los acuerdos adoptados. 

La cuestión de fondo es ¿cuándo adquiere la condición de socio el socio que ejercita el derecho de rescate previsto en los estatutos en caso de fallecimiento de alguno de los socios? 

El registrador dice que
"no puede considerarse como socios a quienes han ejercitado el derecho de adquisición preferente que los estatutos establecen para el caso de transmisión «mortis causa» de participaciones pero no han pagado el precio en que se han de valorar las participaciones afectadas. 
La referida disposición estatutaria establece claramente (conforme al artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital) que la «adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio», y se añade que, no obstante, «los socios sobrevivientes tendrán un derecho de preferente adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado». 
De este modo se trata de una limitación de la transmisión «mortis causa» de las participaciones que actuará una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. las Resoluciones de 18 de abril de 2000 y 23 de abril de 2015). 
Debe entenderse, por ello, que el ejercicio del derecho de adquisición preferente produce su efecto cuando se haya reembolsado al socio heredero o legatario el valor de sus participaciones. 
Así resulta, por lo demás de la adecuada interpretación de la regulación de la separación de socios... Es  la titularidad la que determina, en principio, la legitimación para asistir a la junta y emitir el voto (artículos 91 y 93), por lo que debe ser acreditada frente a la sociedad por quien reclame el ejercicio de los derechos inherentes a la misma. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios (artículo 105.1) ...
En el caso, al parecer, el presidente de la Junta decidió considerar socios, no a los herederos del socio fallecido, sino al socio que ejercitó el derecho a adquirir de éstos las participaciones.
... corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo, compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). 
...  ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. Resoluciones de 9 enero 1991, 13 de febrero de 1998, 31 de marzo de 2003 y 5 de agosto de 2013).
¡El registrador convertido en juez que dirime un conflicto entre particulares!  
De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse. Para que así sea es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. 
Así ocurre en el presente supuesto, habida cuenta de que se ha prescindido de la legitimación que como socios corresponde a los herederos del socio fallecido mientras no se haya consumado el ejercicio del derecho de adquisición preferente en los términos antes expresados.
El otro problema era si la destitución de uno de los dos administradores mancomunados suponía cambiar la estructura del órgano de administración (porque sólo quedaba uno)  
Según el tercero de los defectos invocados por el registrador, tanto el cese de uno de los administradores mancomunados como el nombramiento de otro administrador mancomunado puede ser acordado por la junta aunque no figure en el orden del día, pero sin llegar al extremo de cambiar la estructura del órgano de administración... 
En el presente caso... la propia junta podría nombrar otro administrador (para sustituir al administrador fallecido y) para evitar la paralización de la vida social, pero no cambiar la estructura del órgano de administración sin que figure este extremo en el orden del día; y ese pretendido cambio de sistema de administración podría aprobarse en otra junta que el administrador mancomunado que queda podría convocar con ese objeto (vid. artículo 171, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Capital). 
Por último, el registrador también opone a la inscripción solicitada que el acuerdo de cambio de estructura del órgano de administración debe constar en escritura pública, sin que sea suficiente que conste en el acta notarial de la junta. Esta objeción también debe ser confirmada, toda vez que, según el artículo 210.4 de la Ley de Sociedades de Capital, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, debe consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. 
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¿Cambiar al socio único? ¡Uf! ¡It's very difficult todo esto!




La sociedad tenía revocado el  Número de Identificación Fiscal y tenía cerrada la hoja registral por falta de depósito de cuentas. Las posibilidades de que se permitiera la inscripción de un cambio de socio único por venta de las participaciones sociales tendían a cero. 

Pero el nivel de formalismo de la DGRN alcanza cotas estratosféricas en este caso porque dice que no es suficiente con presentar la escritura de compraventa de las participaciones. Que la tiene que presentar el administrador de la sociedad, no puede hacerlo el socio único. Yo creía que el socio único podía apoderar a cualquiera para certificar sus acuerdos. Así lo dice una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Pues se ve que no puede certificar un contrato - el de la venta de las participaciones - en el que él mismo ha participado. Pero la cosa es más graciosa: ¿acaso no puede deducirlo el Registrador de los documentos que se le presentan y de lo que consta en el Registro?
en la escritura de compraventa de participaciones sociales presentada no consta la declaración expresa del cambio de socio único realizada por el administrador único vigente e inscrito en el Registro. 
También este defecto he de ser confirmado. Ante las singularidades de la sociedad de capital unipersonal, se prevén en la normativa societaria determinadas cautelas para proteger los intereses de terceros, entre las que destaca la necesaria publicidad tanto de la situación de unipersonalidad – originaria o sobrevenida– como de la pérdida de tal carácter o del cambio de socio único...  
El Reglamento del Registro Mercantil, al desarrollar en su artículo 203 la previsión legal relativa al supuesto de la unipersonalidad sobrevenida, contempla por un lado la legitimación para otorgar aquélla escritura -que se atribuye a quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del mismo Reglamento– y, por otro, el medio o instrumento que ha de servir de base a tal otorgamiento –el libro registro de socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente o certificación de su contenido–. Exige además, en su apartado 2, que en la inscripción se haga constar la identidad del socio así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal. 
Como ya puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 26 de mayo de 1998, tales normas imponen la obligación de presentar la declaración a la propia sociedad en situación de unipersonalidad, no a su socio único; es aquélla la obligada a dar publicidad a su carácter unipersonal no sólo a través del Registro Mercantil, sino también en su documentación, correspondencia, etc., como resulta del artículo 13.2 de la Ley de Sociedades de Capital. 
Es la sociedad la llamada a constatar la unipersonalidad, pues la condición de socio único se pondrá de manifiesto a través del contenido del libro registro de socios que debe llevar la propia sociedad (artículo 104 de la Ley de Sociedades de Capital). La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en el libro registro de socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único 
Lo que ocurre en el presente caso es que en la escritura de compraventa de participaciones calificada no se declara expresamente ese cambio de socio único ni se solicita la inscripción del mismo en el Registro por la persona facultada para ello, en los términos establecidos por el artículo 203 del Reglamento del Registro Mercantil. 
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Instrucciones de la matriz que no son seguidas en los órganos de la filial





Marcelin Flandrin National Geographic

Si he entendido bien los hechos, parece que en el seno de la sociedad dominante se decide designar a un determinado individuo como administrador de las filiales pero, cuando llega el momento de adoptar tal decisión en el seno de los órganos competentes de las filiales, uno de los socios-administradores de la matriz vota en el órgano de la filial en contra de lo acordado en la matriz. La Cour de Cassation casa la sentencia de instancia porque ésta no justificó si la socia-administradora de la matriz incumplió las “instrucciones” de ésta en su papel de órgano de la filial porque así lo exigía la supremacía del interés social de la filial o por cualquier otra razón.

Es el Arrêt n° 488 du 22 mai 2019 (17-13.565) - Cour de cassation – Chambre commerciale - ECLI:FR:CCASS:2019:CO00488



Considerando que, si el administrador de una sociedad ejerce libremente sus derechos de voto en principio, en interés de la sociedad, el deber de lealtad que incumbe al administrador de una sociedad matriz con respecto a esta última le obliga, cuando el consejo de administración de dicha sociedad adopte una decisión, a votar del mismo modo en el consejo de administración de la filial, salvo cuando dicha decisión sea contraria al interés social de dicha filial; 
Considerando que, según la sentencia recurrida, la Société Française des Limes et Ciments de Saint-Astier (Safa), sociedad anónima simplificada que incluye MM. Y.... y V... B.... son accionistas mayoritarios, y la sociedad lima y cementos de Saint-Astier (la sociedad Cimchaux) controlan conjuntamente tres filiales, la sociedad Chaux de Saint-Astier (la sociedad CSA), la sociedad Chaux et enduits de Saint-Astier (la sociedad CESA) y la sociedad Dordognaise des chaux et ciments de Saint-Astier (la sociedad Dordognaise); que el consejo de administración de la sociedad Safa, compuesto, en particular, por el Sr. O.... y la Sra. O... (consorts O....), decidió por mayoría de sus miembros, en su reunión del 27 de junio de 2014, que los Sres. Y.... y V... B.... ostentarían respectivamente la presidencia o la dirección general de las empresas CSA y CESA y la dirección general de Dordognaise; que durante las reuniones de los consejos de administración de las filiales, los consortes O.... se opusieron al nombramiento de los Sres. B.... para los órganos de dirección de las filiales y fueron elegidos para estos cargos; que, invocando el incumplimiento por parte de los consortes O.... de su deber de lealtad en su condición de administradores de Safa, ésta los demandó para que fueran condenados a pagar daños y perjuicios; 
Si bien es cierto que el voto de los consortes Os durante las reuniones de los consejos de administración de las filiales de Safa constituye un incumplimiento de su deber de lealtad a Safa, la sentencia sostiene que los directores están obligados a respetar las decisiones colectivas adoptadas con regularidad y no están manchadas por el abuso de derechos; 
El Tribunal de Apelación, al pronunciarse de esta manera, sin averiguar, como se le pidió, si la decisión adoptada por el consejo de administración de Safa era o no contraria al interés social de las filiales, privó a su decisión de motivación en Derecho.
 No sé, pero me da la impresión que aquí los deberes de lealtad no tienen nada que ver. Es un problema de incumplimiento por los demandados del acuerdo al que habían llegado con los otros socios de la matriz - SAFA -, porque en la decisión de nombrar a Y o a V o a B como administrador es de una sociedad filial, los socios están ejerciendo un derecho subjetivo y no están sujetos al deber de lealtad. 
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viernes, 20 de septiembre de 2019

La de ascensores del Tribunal Supremo



En una Sentencia del Tribunal Supremo conocida hoy (Gracias Emilio Aparicio)

Resulta razonable que la empresa de mantenimiento de ascensores exija un tiempo mínimo que le permita organizar su infraestructura y, en caso de contratos «a todo riesgo», amortizar la adquisición de piezas costosas, pero ello no puede suponer una vinculación excesiva que impida a los consumidores aprovecharse de las mejores prestaciones de otros empresarios. El riesgo que supone para la empresa la baja de los clientes no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos económicos de los consumidores, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la prestación del servicio y a los consumidores beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector. 

En el caso resuelto por esta sentencia, la empresa de mantenimiento de ascensores no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.

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Reciclar



Reciclar para eliminar la huella que dejamos de nuestro paso por la tierra se ha convertido en el centro de un conglomerado de creencias que amenaza con acabar con la libertad de los ciudadanos en aras de reducir el calentamiento de la atmósfera como consecuencia - según parece - de que somos muchos y consumimos cada vez más energía. Siempre ha sido así. Desde hace milenios hemos mejorado el bienestar a costa de aumentar el consumo de energía por cabeza.

Lo que tiene de terrorífico este movimiento neoecologista es que los Estados parecen dispuestos a imponernos la "huella cero" o "reciclaje total" utilizando el enorme poder coactivo del que los hemos dotado. En alguna ciudad de Japón parece que ya lo han logrado: reciclan el 100 por cien de los residuos que generan sus habitantes. No sé si en Japón es el legendario conformismo y sentido de la disciplina de sus habitantes (¿se acuerdan de la película de John Waters?) o son normas jurídicas de cumplimiento obligatorio. 

A mi me parece todo un disparate. No porque el objetivo no sea loable. Pero un objetivo loable nunca justificó los medios para conseguirlo. Buena parte de los objetivos de Hitler, Stalin o Mao eran loables y a nadie se le ocurriría legitimar el totalitarismo que significaron sus regímenes políticos. 

El reciclaje obligatorio para los consumidores es un medio totalitario de lograr un objetivo deseable. Si el Estado no prohíbe fumar pero desea lograr el objetivo de acabar con el cáncer de pulmón que fumar provoca, le permitimos prohibir fumar en cualquier lugar público; le permitimos que imponga tributos desaforados sobre los cigarrillos; le permitimos que gaste el dinero de nuestros impuestos en campañas publicitarias para reducir el consumo. Pero, estoy seguro, pondríamos el grito en el cielo si el Estado le quitara la patria potestad a una madre que fumara en la habitación en la que está su hijo pequeño.

La obsesión de los progresistas por el reciclaje como una obligación que el Estado debe imponer a los consumidores marca una tendencia totalitaria "blanda", como todas las que resultan del pensamiento posmoderno que - como se ha dicho con gran lucidez por Razib Khan - pensábamos que sería una moda pasajera y parece que está aquí para quedarse gracias a la izquierda. Imponer el reciclaje es como obligarnos a comprar nuestros muebles en IKEA. ¿Por qué tengo que montarme yo la estantería o la mesa?

Toda la política que pretende obligar a los consumidores a reducir la huella de CO2 desde sus casas y en su conducta cotidiana (no viajes en avión) es más propia de púlpitos eclesiásticos y sectarios que de una Sociedad que trata de resolver los problemas colectivos racionalmente. El Estado permite que se venda agua embotellada en envase de plástico pero, a continuación, pretende que yo dedique más tiempo a reciclar el envase que a beberme su contenido. Pretende que desmonte los aparatos eléctricos cuando ya no me sirven como si mi tiempo fuera ilimitado y gratuito.

Gary Becker comenzaba su curso de doctorado preguntándose por qué seguiría siendo escaso en un mundo en el que no hubiera escasez. Y se contestaba: el tiempo. Porque un mundo que ponga en su centro al ser humano que envejece y muere se convierte en una pesadilla totalitaria si el Estado nos dicta qué debemos hacer con nuestro tiempo. Tiempo es la materia prima básica - que todos tenemos más o menos por igual - de nuestro desarrollo como individuos, dedicándolo a lo que nos plazca. Reciclar, no viajar en avión, tener cinco cubos de basura, devolver los envases de vidrio, no usar materiales desechables... todas esas imposiciones a los ciudadanos implican que el Estado dispone de nuestro tiempo. Y eso es totalitario. 

Y no solo es totalitario. Es ineficiente. Si uno no recicla voluntariamente es porque el coste - en tiempo - de hacerlo supera al beneficio que espera obtener. Si el problema es que cada vez que bebemos agua de un envase de plástico estamos generando un efecto externo (una externalidad), hay mecanismos mucho más eficientes que decir a los consumidores cómo deben usar su tiempo. Las conductas que generan efectos externos se han consumado mucho antes de que el producto llegue al consumidor. Al fin y al cabo, IKEA no ha conseguido hacerse con todo el mercado de muebles. Que reciclen las empresas. Orienténlas vía precios. Generen expectativas de ganancia para el que consiga que aumentemos nuestro consumo de energía - y bienestar - con menos efectos sobre la atmósfera. Pero no me digan en qué debo emplear mi tiempo. Porque la vida es corta y deberíamos dedicar todo el tiempo a disfrutar. 
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jueves, 19 de septiembre de 2019

La esclavitud y la teoría económica




Beyond the Old and the New: Economic History in the United States


Naomi R. Lamoreaux



... la controversia estalló en el Time in the Cross (1974), el análisis de la esclavitud en el sur de los EE.UU. antes de la guerra civil realizada por Fogel y su coautor Stanley Engerman. Fogel y Engerman comenzaban su libro con una lista de las interpretaciones históricas convencionales que una investigación teóricamente informada y cuantitativamente fundamentada permitiría derrumbar y sustituir por una visión relativamente benigna de la institución de la esclavitud, en la que los propietarios de plantaciones eran sujetos racionales y rentables que cuidaban de su propiedad y, al considerar que mantener a las familias unidas era importante para la reproducción, usaban más la zanahoria que el palo para motivar a sus trabajadores y organizarlos para obtener economías de escala. 
Este retrato amable de la esclavitud enfadó a muchos historiadores, especialmente porque Fogel y Engerman habían empleado técnicas econométricas para contestar a preguntas muy diferentes de las que se consideraba que eran las apropiadas para resolverlas con estas técnicas. Por ejemplo, si el cultivo de algodón con mano de obra esclava era rentable o no; si las grandes plantaciones se beneficiaron de economías de escala… Pero en el núcleo de la controversia, lo que estaba en juego era si los modelos económicos neoclásicos que utilizaron Fogel y Engerman eran apropiados para estudiar el pasado. 
… El debate sobre Time on the Cross llevó la discusión más allá de los principios básicos de la Economía neoclásica. En el nivel más básico, los críticos apuntaron que las pruebas existentes sobre el tratamiento brutal de los esclavos por parte de los amos no era compatible con la idea de que el dueño de esclavos, racional y maximizador, cuidaba de su propiedad. Sin embargo, una crítica más profunda pudo formularse respecto de la afirmación de Fogel y Engerman de que las grandes plantaciones cultivadas por esclavos eran más productivas que las granjas pequeñas cultivadas por sus dueños. Las plantaciones sólo parecían más eficientes, decían los críticos porque el terreno se dedicaba en mayor medida al algodón, que tenía precios más altos en los mercados internacionales que otros cultivos… A los precios de mercado, habría maximizado beneficios si los pequeños agricultores libres hubieran plantado tanto algodón como pudieran recolectar, pero, en lugar de eso, plantaban mayor cantidad de otros cultivos – maíz -. Para explicar esta conducta Gavin Wright desarrollo un modelo de <> (safety first) según el cual a los pequeños agricultores les preocupaba primordialmente alimentar a sus familias y preservar su condición de propietarios agrícolas independientes. Si los historiadores hubieran seguido esta discusión, se habrían dado cuenta de que el modelo de Wright era semejante, en aspectos importantes, al concepto de competencia (competency) que los historiadores estaban desarrollando en la misma época para explicar la <> de los agricultores norteños de comienzos del siglo XIX.
Y en otro trabajo:   
“usar teoría económica – incluso la teoría económica neoclásica más simple – no significa que uno tenga que aceptar la pretendida visión neoclásica según la cual los individuos son maximizadores racionales de los beneficios cuyas conducta conducen a resultados óptimos. Es verdad que Fogel y Engerman presentaban esencialmente una visión neoclásica de la esclavitud… pero los estudios posteriores han avanzado mucho nuestro conocimiento de la cuestión. Rick Steckel, por ejemplo, ha compilado los datos de estatura que sugieren que los hijos de los esclavos estaban severamente desnutridos y los datos sobre las diferencias en la tasa de mortalidad son coherentes con esa conclusión. De hecho, parece que la elevada mortalidad de los niños esclavos explica por qué la edad de corte (es decir, la edad a la que las ganancias cumulativas que el amo podía obtener del esclavo excedían el coste acumulado de mantener a tal esclavo) era tan tardía. 
Una forma de desarrollar este punto sería explorar qué ocurrió tras la abolición de la esclavitud. Una vez que los padres podían controlar cómo se alimentaban sus hijos, la mortalidad de los bebés y los niños negros en el sur, en comparación con la de los blancos debería haber caído, y eso parece que es lo que ocurrió. 
Otra línea de investigación sería la de la desnutrición de los niños esclavos. ¿Por qué los amos no se preocupaban más de su propiedad? Steckel ofrece dos explicaciones. Una es que alimentar a los niños esclavos no era, en realidad, eficiente en términos de coste. Otra es que los padres esclavos se enfrentaban al terrible dilema de si dar el escaso alimento que recibían a sus hijos o consumirlo ellos, teniendo en cuenta que si no se alimentaban mínimamente no podrían cumplir con las cuotas de producción y serían terriblemente castigados por ello. Steckel ha examinado la primera posibilidad usando test cuantitativos pero su trabajo sugiere otras vías para explorar la cuestión. Algunas plantaciones asignaban raciones de alimentos a cada familia y otras, por el contrario tenían cocinas comunitarias. ¿Les fue mejor o peor a los niños en unas plantaciones y otras en función de cómo se organizaba el reparto de la comida? No es probable que esta cuestión pueda examinarse cuantitativamente, pero podría estudiarse sistemáticamente utilizando fuentes textuales y prestando más atención, por ejemplo, a los recuerdos de los niños sobre su sensación de hambre. La idea es que podemos avanzar usando la teoría económica, incluso la teoría neoclásica básica, en la estructuración sistemática de la investigación
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Las corporaciones (gremios y consulados) y la innovación


Campobasso

Ogilvie ha publicado el que, parece, será el libro definitivo sobre los gremios (las asociaciones medievales y de la Edad Moderna de los productores o artesanos que monopolizaban su respectivo sector). De la posición de Ogilvie me he ocupado en esta entrada. 

Koyama ha escrito una recensión de gran interés. Por ejemplo, lo tiene 

- lo que dice sobre cómo los grupos de interés extraen rentas de la sociedad apoyándose en los prejuicios religiosos o culturales para generar barreras de entrada a posibles competidores, por ejemplo, cobrando una tarifa más elevada para entrar en el gremio al judío o al cristiano nuevo en comparación con la que se cargaba a los hijos de los miembros o lo que dice acerca de que la falta de capacidad para prestar servicios a la población de los Estados medievales y modernos 

- lo que dice sobre la fortaleza de las instituciones corporativas como los gremios era inversamente proporcional a la capacidad estatal. Eran las corporaciones - religiosas, territoriales y gremiales - las que proveían a la población de servicios y regulaban la actividad económica, funciones que, en la Edad Contemporánea corresponderán al Estado. El rey, a menudo, era sólo un árbitro de las disputas entre corporaciones y se dedicaba sólo a la guerra y la paz y

- lo que dice que, en tal caso, habría que comparar la eficiencia de los gremios con la alternativa: la provisión de bienes públicos y de regulación por parte de un Estado tan débil como los medievales o modernos y no con los resultados económicos que se habrían obtenido si hubiera existido - en lugar de un régimen corporativo de actividad económica - "una economía de mercado abierta y competitiva". Esta reflexión conduce a sospechar que, en sus orígenes, los gremios pudieron mejorar el bienestar social ya que permitieron obtener los beneficios de una mejor transmisión del conocimiento y facilitaron la reducción de los costes de transacción pero, naturalmente, su fortalecimiento debió generar necesariamente unos enormes costes sociales en comparación con un régimen de libertad de entrada a los mercados monopolizados por los gremios. También cabe sospechar que los gremios fueron mucho más dañinos para el crecimiento económico que los consulados mercantiles. 


En un momento dado, Koyama repasa la relación entre los gremios y la innovación:
Ogilvie identifica 243 casos en los que los gremios se opusieron a la innovación. Tal oposición aumenta a partir de 1500 y fue particularmente frecuente en la industria textil.  
Pero los gremios no siempre se oponían. Según Ogilvie los gremios favorecían la innovación cuando ésta beneficiaba a los miembros del gremio y se oponían a ella cuando les perjudicaba. No parece muy sorprendente, pero la habilidad de Ogilvie está en demostrar si la oposición de los gremios a las innovaciones era beneficiosa (porque se oponían sólo a las innovaciones poco prácticas o "dañinas") o irrelevante (porque sólo se oponían a las innovaciones que ahorraban mano de obra). Así, "los gremios se oponían a las innovaciones que amenazaban los beneficios que los maestros de los gremios obtenían mediante la manipulación del mercado: desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, el gremio se opuso a la introducción de nuevos hornos con más aperturas porque habrían expandido la producción, amenazando los beneficios del cártel" (Ogilvie, 2019, p.465). 
Pero la innovación puede producirse, no obstante, cuando los gremios no presentan una oposición unificada, cuando hay grupos organizados dentro de los gremios que pueden beneficiarse de la innovación o cuando los intereses de los diferentes gremios entran en conflicto, como en Venecia cuando se adopta un nuevo tinte negro porque el gremio de los tejedores de moaré lo apoya en contra de los deseos del gremio de los tintoreros (Ogilvie, 2019, p.467). En general, el relato de Ogilvie sugiere que hubo costes dinámicos considerables de las regulaciones impuestas por los gremios....

Koyama, Mark, A Review Essay on the European Guilds (July 17, 2019). Review of Austrian Economics, 2019 

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El artículo 19 de la Directiva de reestructuraciones



José Carlos González Vázquez ha publicado en la revista Consejeros una excelente columna sobre el ya famoso artículo 19 de la Directiva de reestructuraciones que, un tanto misteriosamente dice

Artículo 19
Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente
Los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:
a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.

Digo “misteriosamente” porque esto es como lo de que los españoles serán justos y benéficos. Naturalmente que los administradores, como todo hijo de vecino, deben desplegar la diligencia necesaria para cumplir con los contratos que hayan suscritos y con la Ley que, entre otras cosas, les impone – en determinadas circunstancias - deberes de garante y, en general, no causar daño (neminem laedere) que se refleja en el art. 1902 CC. Y, naturalmente, que esa diligencia debe estar adaptada a las circunstancias. Una situación de peligro requiere mayor atención al detalle que una situación desahogada y sin riesgo en lontananza, lo que significa que si acecha la insolvencia, deberán ser todavía más cuidadosos para no dañar a los terceros que se relacionan con la sociedad, esto es, los acreedores. 

Pero si tienen tal obligación no es porque deban a éstos un deber de diligencia o lealtad (que solo deben a los socios) sino porque las circunstancias – la proximidad y el mayor riesgo de que la sociedad no pueda pagar sus deudas – les obligan a ser especialmente cuidadosos porque así lo exige la aplicación del art. 1902 CC.

Se sigue que el art. 19 de la Directiva no obliga a afirmar que los administradores sociales tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores. De hecho, el artículo 19 no necesita ser incorporado expresamente al Derecho español. Es más, ¿no es una sandez decir que los administradores tengan “debidamente” (¿pueden tener indebidamente?) en cuenta…" una "necesidad"? y ¿puede ser una necesidad la "de evitar" no la producción de un hecho sino "una conducta dolosa o gravemente negligente... que ponga en peligro la viabilidad de la empresa”. Yo creí que uno en general debía evitar las conductas dolosas o negligentes que causen daño a otros. Y lo creían los romanos que formularon la Lex Aquilia para dar cobertura a tal deber genérico de no dañar a otros. 

En fin, para evitar más reprimendas inmerecidas desde Luxemburgo, lo sensato es que el legislador español genere un artículo que diga

Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente
En caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomarán debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:
a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa

con ello afearemos aún más el bonito Derecho de sociedades y concursal español. 
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