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jueves, 19 de septiembre de 2019

El artículo 19 de la Directiva de reestructuraciones



José Carlos González Vázquez ha publicado en la revista Consejeros una excelente columna sobre el ya famoso artículo 19 de la Directiva de reestructuraciones que, un tanto misteriosamente dice

Artículo 19
Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente
Los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:
a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.

Digo “misteriosamente” porque esto es como lo de que los españoles serán justos y benéficos. Naturalmente que los administradores, como todo hijo de vecino, deben desplegar la diligencia necesaria para cumplir con los contratos que hayan suscritos y con la Ley que, entre otras cosas, les impone – en determinadas circunstancias - deberes de garante y, en general, no causar daño (neminem laedere) que se refleja en el art. 1902 CC. Y, naturalmente, que esa diligencia debe estar adaptada a las circunstancias. Una situación de peligro requiere mayor atención al detalle que una situación desahogada y sin riesgo en lontananza, lo que significa que si acecha la insolvencia, deberán ser todavía más cuidadosos para no dañar a los terceros que se relacionan con la sociedad, esto es, los acreedores. 

Pero si tienen tal obligación no es porque deban a éstos un deber de diligencia o lealtad (que solo deben a los socios) sino porque las circunstancias – la proximidad y el mayor riesgo de que la sociedad no pueda pagar sus deudas – les obligan a ser especialmente cuidadosos porque así lo exige la aplicación del art. 1902 CC.

Se sigue que el art. 19 de la Directiva no obliga a afirmar que los administradores sociales tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores. De hecho, el artículo 19 no necesita ser incorporado expresamente al Derecho español. Es más, ¿no es una sandez decir que los administradores tengan “debidamente” (¿pueden tener indebidamente?) en cuenta…" una "necesidad"? y ¿puede ser una necesidad la "de evitar" no la producción de un hecho sino "una conducta dolosa o gravemente negligente... que ponga en peligro la viabilidad de la empresa”. Yo creí que uno en general debía evitar las conductas dolosas o negligentes que causen daño a otros. Y lo creían los romanos que formularon la Lex Aquilia para dar cobertura a tal deber genérico de no dañar a otros. 

En fin, para evitar más reprimendas inmerecidas desde Luxemburgo, lo sensato es que el legislador español genere un artículo que diga

Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente
En caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomarán debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:
a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa

con ello afearemos aún más el bonito Derecho de sociedades y concursal español. 

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