El otro blog para cosas más serias

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lunes, 2 de septiembre de 2019

¿Puede separarse ex art. 348 bis el socio que ha aceptado una limitación al reparto de dividendos?



Foto: Eduardo Vírgala

Es la Resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2019. Dice la DGRN en uno más de las decenas de casos en los que el socio que desea separarse pide al Registro el nombramiento de un experto que valore las acciones y la sociedad se opone alegando que el socio no tiene derecho a separarse (de este tema va esta entrada reciente). 
Resulta del expediente el contrato de financiación a que se refiere la sociedad en el que, efectivamente, existe un pacto que limita la forma y ocasiones en que la sociedad puede repartir el dividendo; pero dicho contrato vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros. La sociedad pretende combatir tal afirmación con fundamento en que el contrato de financiación firmado por ella, junto con el pliego de condiciones de la concesión que constituye su objeto, se integra en el acervo normativo que, por ser vinculante para la sociedad, lo es también para los socios. Tal afirmación es insostenible pues a los socios les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros.

Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales. La regulación legal del artículo 348 bis establece con absoluta claridad que los beneficios han de ser legalmente repartibles, lo que implica que deben respetarse los límites establecidos en la propia Ley… la aplicación del resultado tiene como límite de naturaleza legal la cobertura de las pérdidas de ejercicios anteriores (en los términos establecidos en el precepto), así como la cobertura de la reserva legal de conformidad con el contenido del artículo 274.1 de la misma Ley:

Fuera de estas limitaciones la distribución del resultado positivo del ejercicio está sujeta al libre albedrio de la junta general sin perjuicio de las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Ahora bien, como resulta del propio artículo 273, nada impide que, junto a las limitaciones de naturaleza legal, los estatutos prevean la cobertura de otras necesidades lo que conlleva valorar el impacto que dicha previsión pueda tener sobre la aplicación del artículo 348 bis de la propia Ley.
(sigue bla bla bla sobre la naturaleza de los estatutos sociales)
La existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente
La sentencia número 169/2018 de 16 octubre, del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz citada por el recurrente lejos de confirmar su argumento lo contradice de forma contundente. Dicha sentencia confirma la Resolución de este Centro Directivo de fecha 4 de diciembre de 2017 que consideró improcedente la designación de un experto solicitado por un socio al amparo de la previsión de los artículos 348 bis y 353 de la Ley de Sociedades de Capital, precisamente por la existencia de una previsión estatutaria relativa a dotaciones obligatorias cuya aplicación excluía la existencia de beneficio repartible. Al contrario de lo que ocurre en el supuesto de hecho que da lugar a la presente, en el que no existe previsión estatutaria alguna, fue la existencia de una norma estatutaria explícita la que llevó a esta Dirección a desestimar la solicitud del socio de ejercer el derecho de separación por falta de reparto de dividendo.
Lo más notable del caso era que, efectivamente, los socios originarios de la sociedad – una concesionaria pública – sí que habían aceptado el contrato de financiación que impedía el reparto de dividendos. Pero, ¡ay! el socio que pretendía separarse no era uno de los socios originarios sino que había adquirido su participación en la sociedad de uno de ellos y, por tanto, dice la DGRN, esos pactos con los bancos financiadores eran para él res inter alios acta
El adquirente adquiere exclusivamente su condición de socio cuyo contenido viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones derivado de la Ley y de los estatutos (artículos 23 y 91 de la Ley de Sociedades de Capital). Para el, los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional. Para que se produzca la subrogación a que hace referencia la recurrente habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente
Lo cachondo de tal afirmación de la DGRN es cómo pudo el registrador y la Dirección General saber que el socio no había aceptado asumir como propias todas las obligaciones asumidas frente a la sociedad y frente a terceros por el que le transmitió las acciones.

Añade que el hecho de que las acciones estén pignoradas tampoco es obstáculo para el ejercicio del derecho de separación, pero naturalmente, el acreedor prendario podrá ejecutar la cuota de liquidación que den al socio que se separa.

Comentario


Creo que la DGRN se equivoca en este caso – con independencia de que se equivoca en general en este tipo de expedientes –. La razón es muy simple: si se mete en el “charco” de examinar la legitimidad de la petición de nombramiento de un experto independiente con la oposición de la sociedad y se mete a examinar – como ha hecho en alguna ocasión – si hay beneficio repartible o si se dan los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación, en la medida en que los documentos correspondientes hayan sido aportados al expediente, parece indudable que un socio de una concesionaria que adquirió su participación de un socio que aceptó las condiciones pactadas por la sociedad con los bancos financiadores entre las que se incluía la de no repartir dividendos ejercita su derecho de separación en contra de las exigencias de la buena fe y su deber de lealtad como socio si pretende separarse porque la sociedad, en cumplimiento de lo previsto en ese contrato de financiación, no reparte dividendos. Que el socio haya adquirido derivativamente las acciones de la sociedad y que no haya aceptado personalmente el contrato con el banco financiador no es obstáculo para tal conclusión. Y la razón es muy simple de explicar: el deber de lealtad del socio le prohíbe intentar obtener ventajas particulares a costa de la sociedad. Y no caben muchas dudas de que un socio en estas circunstancias actúa en contra de las exigencias de su deber de lealtad porque busca obtener una ventaja particular en perjuicio del interés común si ejercita un derecho que le atribuye la ley a costa de provocar el incumplimiento por parte de la sociedad de un contrato fundamental como es el de financiación del proyecto concesionado o, lo que es peor, provocando la eventual insolvencia de ésta porque la salida de fondos de la sociedad para pagarle su cuota de liquidación provoque que los bancos den por vencida anticipadamente la financiación o retiren las garantías que hubieran otorgado a la Administración en beneficio de la sociedad.

De manera que el nombramiento del experto (i) obliga a la sociedad a incurrir en gastos innecesario en el caso de que finalmente el socio no tenga derecho a separarse y (ii) altera las reglas del juego al disipar o reducir la incertidumbre del socio respecto a si ejercitar el derecho o no.

Por tanto, la DGRN haría bien en interpretar el art. 353.1 LSC en el sentido de que exige que el derecho de separación se haya ejercitado y que la discrepancia entre la sociedad y el socio se refiera exclusivamente “al valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración”. Por tanto, no procede el nombramiento cuando la discrepancia versa sobre si existe o no derecho de separación, en cuyo caso, el socio que ve negado su derecho por la sociedad debe ir a los tribunales y éstos, en su caso, pronunciarse sobre si existe el derecho.

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